어음수표상의 선의취득

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Ⅰ. 序

 

  어음의 선의취득이라 함은 어음의 취득자가 배서에 의하여 양도받은 경우에는 그 배서가 무효일지라도 선의이고 중과실이 없는 때에는 어음상의 권리를 원시취득한다고 하는 제도를 말한다. 즉 어음소유자가 어음의 점유를 상실한 때에는 원칙적으로 그 어음의 점유자에 대하여 어음의 반환청구를 할 수 있는 것이다(어 16조 2항). 그러나 형식적 자격이 있는 어음소지인은 그가 어음을 악의 또는 중대한 과실에 의하여 취득한 경우가 아닌 한어음의 정당한 소유자가 됨과 동시에 어음상의 권리를 취득하여 어음의 점유를 상실한 자에 대하여 어음의 반환의무를 지지 않는 것을 어음의 선의취득이라고 한다. 이 제도는 어음의 인적 항변의 제도(어 17조, 수 22조)과 더불어 어음의 원활한 유통을 촉진하는 데 큰 기능을 하고 있다. 또 선의취득은 양도행위가 무효이어서 어음의 승계취득이 인정되지 않는 경우에 어음의 원시취득을 가능케 하는 제도라 할 수 있을 것이다.

  예컨대 발행인 A→B→C→D로 어음이 배서에 의하여 유통된 경우 C가 무권리자인 때에는 D는 승계취득에 의한 권리자가 될 수 없으나 D가 선의 또는 중대한 과실 없이 어음을 양수한 때에는 어음상의 권리를 원시취득이라 한다.

 

Ⅱ. 선의취득을 인정하는 이유

 

  어음 및 수표의 선의취득을 인정하는 것은 동산의 선의취득에 관한 민법 제249조에서와 같은 취지이며, 거래의 동적 안전을 보호 하려는 데  그 이유가 있다. 그러나 유통을 본질로 하는 어음 및 수표에 있어서는 이 거래안전의 보호는 한층 더 강하게 요구되므로 민법의 경우에 비하여 그 요건이 완화되어 있다.

  즉 연속된 배서의 피배서인으로부터 어음법 및 수표법이 규정하는 유통방법에 의하여 어음 또는 수표를 취득한 자는 악의 또는 중과실이 없는 이상, 무권리자로부터 취득한 경우에도 어음상의 권리를 취득하게 된다(어 16조 2항, 77조 1항, 수 21조). 배서가 연속된 경우에는 실질적인 권리의 유무에 불구하고 실질상의 권리자로서의 외관이 생기므로 이것을 후하게 보호하려는 것이다.

 

Ⅲ. 민법상의 동산의 선의취득과의 차이

 

  어음법 및 수표법의 동규정을 민법의 경우와 비교한다면, ① 민법에 의하면 동산의 점유가 선의이며 무과실이어야 하므로, 경과실인 경우에는 보호받지 못하나)민 249조), 어음 및 수표에 있어서는 악의 또는 중과실이 없는 한 그 취득자는 경과실이 있어도 보호된다. 또 ② 일반동산에 있어서는 도품?유실물에 관한 민법 제 250조 및 제 251조와 같은 제한이 있으나, 어음 및 수표의 경우에는 이러한 제한이 없다. 다만 민법에서도 대표적인 증권채권인 지시채권과 무기명채권에 대하여는 어음 또는 수표와 같은 선의취득이 인정되고 있다.(민 514조, 524조), ③ 이 밖에 적용범위에 있어서 무권리자에 대하여는 동산 및 어음의 선의취득이 모두 적용되지만, 무능력자나 무권대리자에 대하여는 민법의 동산의 선의취득이 적용되지 않는 데 대하여 어음의 선의취득의 적용에 있어서는 설이 대립되고 있다.

 

Ⅳ. 요건

 

1. 어음법적 유통방법에 의하여 취득하였을 것

 

1) 어음법적인 양도방법에 의한 취득

  어음취득자는 배서 또는 인도 등 어음법이 정하는 어음상의 권리의 양도방법에 의하여 어음을 취득하였어야 한다. 따라서 상속이나 회사합병과 같은 원인에 기하거나 또는 지명채권양도방법이나 전부명령 등으로 인하여 어음을 취득한 경우에는 선의취득의 보호를 받지 못한다. 선의취득은 어음거래의 안전을 도모하기 위한 것이므로 어음법에서 예정하고 있는 방법으로 어음을 취득한 때에만 인정된다.

 

 2) 선의취득이 문제되는 유통방법

 

 ① 입질배서에 의하여 어음을 취득한 경우에도 선의취득의 보호를 받으나, 다만 입질배서에 의하여 피배서인이 선의취득하는 것은 어음상의 권리에 대한 질권이며, 어음상의 권리 자체는 아니다(통설).

 

 ② 기한후배서는 지명채권양도의 효력밖에 업고(어 20조 1항 단서, 77조 1항 1호; 수 24조 1항), 통상의 어음배서의 경우처럼 유통의 보호를 기할 필요도 없으므로 선의취득이 인정되지 아니한다(통설). 상속?합병 등의 포괄승계나 전부명령에 의하여 어음을 취득한 경우에는 선의취득이 인정되지 않는다. 그러므로 예컨대 피상속인이 어음을 절취한 경우에 상속인은 그 사실에 대하여 악의나 중과실이 없더라도 어음상의 권리를 양도할 수 있는 지시금지어음이나 지명채권양도의 효력밖에 없는 기한후배서의 경우에는 선의취득이 인정되지 않는다.

 

 ③ 지시금지어음(어 11조 2항, 77조 1항 1호; 수 14조 2항)도 일반채권양도의 방법으로써만 양도할 수 있는 것이므로 선의취득이 인정되지 아니한다.

 

 ④ 추심위임배서는 피배서인에게 배서인의 대리권한을 부여하는 데 불과하므로 선의취득의 규정이 적용되지 아니한다(통설).

 

 3) 백지어음

  백지어음은 보충 전에도 완성된 어음과 같이 배서에 의하여 유통되므로 선의취득이 인정된다.

 

 4) 선의취득이 인정되는 배서와 인정되지 아니하는 배서

  이상을 요약하면, ① 선의취득의 성립이 인정되는 배서로는 ⓐ 양도배서, ⓑ 백지식배서, ⓒ 환배서, ⓓ 무담보배서, ⓔ 배서금지배서 및 ⓕ 입질배서(단, 어음상의 권리에 대한 질권)가 있으며, ② 선의취득의 성립이 인정되지 않는 배서로는 ⓐ 기한후배서, ⓑ 추심위임배서, ⓒ 지시금지어음의 배서가 있다.

 

2. 형식적 자격이 있을 것

  어음?수표의 취득자는 형식적 자격이 있어야 한다. 즉 배서가 연속되어 있거나 또는 최후의 백지식배서의 어음을 소지하고 있는 경우라야 한다. 배서의 연석이 끊어진 경우에도 그 끊어진 부분의 실질적 연속을 증명한 때에는 ① 자격수여적 효력을 인정하는 입장에서는(가교설) 선의취득을 인정할 수 있다. ② 그러나 이에 대하여는 반대설도 있다.

 

3. 무권리자로부터 취득하였을 것

 

 1) 양도인의 범위에 관한 학설

  선의취득에 의하여 치유되는 하자의 범위에 관하여는 설이 나누어지고 있다.

 

 ① 무권리자한정설

 선의취득은 양도인의 무권리자로 한정된다고 하는 설이다. 즉 진정한 권리자가 분실무권리자한정설)도난 등으로 어음의 점유를 잃고 다른 자가 자기 것처럼 가장하여 그 어음을 양도한 경우에 인정될 뿐이라고 한다. 이에 의하면 양도인이 권리자라도 무능력자이거나 무권대리인인 경우 및 양도행위에 하자가 있는 때에는 선의취득이 인정되지 않아 민법의 경우와 같이 선의취득의 범위를 극히 제한하게 되어 어음거래의 안전을 해할 우려가 있다.

   ② 무능력자제외설

  양도인이 무능력자인 경우만 제외하고 모두 선의취득이 인정된다고 하는 설이 있다. 선의취득은 양도인의 무권리뿐만 아니라 무처분권, 대리권의 흠결 및 의사표시의 하자 등도 치유한다고 하면서, 무능력만은 치유 할 수 없다고 한다. 이 설의 근거는 어음법 제16조 2항이 어음거래의 안전을 위한 특별규정이므로 선의취득의 범위를 넓게 해석하여야 하지만, 선의취득의 규정은 민법의 능력에 관한 규정을 우선할 수 없기 때문이라고 한다.

 

 ③ 부분적제한설

  선의취득이 인정되는 것은 양도인의 무권리 및 대표권의 흠결?처분권이 없는 경우에 그 범위가 미친다고 하는 설이다. 선의취득에 의하여 치유되는 것은 양도인의 무권리부분적제한설무권대리부분적제한설무처분권만으로 제한된다고 한다. 즉 무능력은 제외되며 나아가 교부계약의 하자도 치유되지 않는다고 한다. 무능력제도의 취지를 비롯하여 민법규정의 취지를 살리기 위한 것이라는 이유를 근거로 든다.

 

 ④ 무제한설

무권리에 한정하지 않고 무능력?의사표시의 하자?대표권의 결여 등 양도인 쪽의 무효?취소사유로 배서가 무효가 되는 모든 경우에 선의취득이 적용된다고 하는 설이다. 선의취득은 양도인이 무권리자인 경우에만 적용된다고 할 수 없고, 어음법 제 16조 2항에서는 “사유의 여하를 불문하고 어음의 점유를 잃은 자”라고 규정하고 있는데 이는 고도의 유통성이 보장되어야 하는 어음거래의 안정을 도모하기 위한 것으로 해석된다. 그러므로 어음이 도난 또는 분실된 경우뿐만 아니라 유효한 교부계약이 없이 어음이 타인의 수중에 있게 된 때에도 그 자로부터의 선의취득이 인정된다. 양도인에게 의사표시의 하자가 있는 경우, 어음의 보관자가 권리자의 의사에 반하여 유통시킨 때나 대리권의 흠결이 있는 경우도 같다.

 

 ⑤ 대법원은 부분적제한설의 입장을 따르고 있다.

 

 2) 학설의 검토

  선의취득이 인정되는 것은 어음이 무권리자로부터 취득된 경우라야 한다. 어음법 및 수표법의 조문에는 표현되어 있지 않으나, 이 규정의 이 법취지에 비추어 당연한 것이다. 즉 이 규정은 진정한 권리자가 분실?도난 등으로 어음의 점유를 잃고 다른 자가 자기 것처럼 가장하여 그 어음을 양도한 경우에 선의의 양수인을 보호하는 것을 목적으로 하는 것이다.

  즉 위의 양도인의 범위를 보다 더 넓게 보는 입장의 여러 경우까지 선의취득에 관한 규정을 적용하게 되면 능력에 관한 규정과 무권대리에 관한 규정은 그 적용이 없는 것과 같은 결과가 되므로 선의취득의 규정은 양도인이 실질상의 권리자이면서 능력이 없거나 대표권이 없는 경우 또는 양도행위가 무효이거나 취소될 수 있는 경우에는 적용되지 않는 것으로 본다.

 

4. 취득자에게 악의 또는 중과실이 없을 것

 

 (1) 주관적 요건

  어음선의취득의 보호를 받기 위하여서는 취득자에게 악의 또는 중대한 과실이 없어야 한다.

 

  1)악의

  악의라 함은 양도인이 무권리자임을 알고 있음을 말한다. 예컨대 배서인이 무권리자라는 것을 알았거나 대리권의 흠결 또는 무능력이라는 것을 알고 취득한 경우이다. 양도인의무권리나 무능력을 쉽게 증명할 수 있는가 하는 점은 문제가 되지 않는다.

 

  2) 중대한 과실

중대한 과실은 그것을 모르는 것에 대한 부주의의 정도가 현저한 것을 말한다. 중대한 과실의 의미에 관하여 판례는 “어음?수표를 취득함에 있어서 통상적인 거래기준으로 판단하여 볼 때 양도인이나 그 어음?수표 자체에 의하여 양도인의 실질적 무권리성을 의심하게 할 만한 사정이 있는데도 불구하고, 이에 대하여 상당하다고 인정될 만한 조사를 하지 아니하고 만연히 양수한 경우에는 중대한 과실이 있는 것”이라 하고 있다. 예컨대 원인채권의 폭리로 발행된 어음이라는 것을 발행인이 통지하였음에도 아무런 조사를 하지 않은 때, 은행에 상당한 채무를 지고 있는 기업의 사용인이 고객이 백지인수를 하여 보낸 어음에 자기가 발행인으로 기명날인하고 배서한 어음을 은행이 할인을 하여 주면서 사용인이 갑자기 거액을 처분할 수 있는 것인지 의문이 생길 수 있음에도 불구하고 그 기업에 문의를 하지 않은 경우 등을 들 수 있다.

  중대한 과실의 판단은 어음과 수표의 경우가 각기 다르고 수표 중에도 소위 개인수표인가 자기앞수표인가에 따라 다를 수 있다. 또한 구체적인 사정에 따라 다르게 된다. 그러나 선의취득을 위한 공통적인 기준은 그 금액이 상당한 경우에 소지인의 신분을 확인하는 것이어야 한다고 본다.

 (2) 주관적 요건의 존재시기?입증책임

  1) 이 주관적 요건은 어음취득 당시에 있으면 된다(통설). 따라서 취득 후에 양도인이 무권리자임을 안 경우에도 선의취득이 인정된다.

 

  ① 중과실을 인정한 판례를 보면, 어음금액이 상당히 고액인 약속어음에 회사명의의 배서가 직원에 의하여 위조되고, 그 배서의 날인이 회사의 대표자의 적인이 아닌, 개인의 목도장이 찍힌 것을 할인에 의하여 취득한 자가 그 배서의 진정한가의 여부를 확인하지 아니한 것은 중대한 과실이 있는 것이 된다고 한 것이 있다.    ② 그러나 다음에는 위조된 약속어음의 취득에 있어서 과실은 인정하되 중과실로는 볼 수 없다고 한 것이 있다. 회사의 경리계장이 위조발행한 약속어음을 취득한 자에 대하여 회사의 사용자책임(민756)을 인정하면서, 위조된 것을 모르고 할인한 것은 과실은 인정되지만, 중과실로는 볼 수 없다고 한 것이 있다. ③ 어음의 취득에 있어서 그 어음이 잘못된 것이라는 의심이 가거나 양도인의 실질적 무권리성을 의심할 만한 특별한 사정이 없는 한 반드시 발행인이나 최후의 배서인에게 확인한 다음 취득하여야 할 주의의무가 있는 것은 아니라고 하는 것이 판례의 입장이다. 즉, 이러한 위조어음을 확인함이 없이 할인취득하여도 중과실이 있는 것이 아니므로 선의취득이 인정된다는 것이다.

 

 2) 악의 또는 중과실의 거증책임은 어음의 반환을 청구하는 자가 진다. 형식적 자격을 구비한 어음의 소지인은 적법하게 어음상의 권리를 취득한 것으로 추정되기 때문이다(어 16조 1항), 수 19조 1문).

 

 (3) 어음개서와 선의취득

  어음이 개서된 경우에 구어음의 선의취득자가 개서시에 구어음에 부착된 항변사유를 알고 신어음을 취득한 때에는 신어음에 대하여서도 선의취득이 인정될까, ① 신구어름의 동일성을 근거로 선의 취득을 인정하는 견해(동일성설) 및 ② 이 경우는 어음채무자가 개서에 응함으로 써 취득자가 악의라는 항변을 주장하는 것을 포기한 것으로 보고 동일한 결과를 인정하는 견해(항변포기설)의 두 가지 설이 있다.

 

 

 (4) 백지어음의 취득과 중과실

  어음금액이 백지로 된 백지어음을 취득한 자가 그 어음의 발행인에게 보충권의 내용에 관하여 직접 조회하지 아니한 경우에는 중과실에 해당하는 것일까, 판례에 의하면 특별한 사정이 없는 한 취득자에게 중대한 과실이 있는 것이라 판시하였다.

 

5. 취득자가 취득에 관하여 경제적 이익을 가질 것

  선의취득이 인정되기 위하여는 취득자가 그 취득에 관하여 독자적인 경제적 이익을 가지는 경우라야 한다. 이 점에서 추심위임배서는 피배서인에게 그러한 경제적 이익이 없고 대리권한을 부여하는 데 불과하므로 선의취득이 인정되지 않으며, 반대로 입질배서에는 선의취득이 인정되는 것이다.

 

Ⅴ. 선의취득의 효과

  이상의 요건을 구비한 어음취득자, 즉 선의취득자는 양도인이 무권리자임에도 불구하고, 어음상의권리를 원시적으로 취득하여 누구에게도 어음을 반환할 의무가 없다. 즉 전소유권자는 그 소유권을 근거로 하는 어음의 반환청구권을 가지지 못하게 되는 것이다. 그 결과 도난?유실 기타의 사유로 인하여 자기의 의사에 반하여 어음의 점유를 상실한 어음상의 권리자도 그 권리를 잃게 되는 것이다. 선의취득에 의한 어음상의 권리의 취득은 원시취득이다. 즉 어음을 선의취득 함으로써 동시에 어음소지인은 어음채권자가 된다. 그리하여 어음의 양도인에 대하여 유효한 교부계약을 전제로 하여 어음상의 청구권을 취득한다.

 

Ⅵ 어음항변의 절단과의 관계

  주의할 것은 선의 취득에 관한 어음법 제 16조 2항 및 수표법 제 21조는 항변의 절단을 규정한 것은 아니며, 이러한 것은 인적 항변의 절단에 관한 어음법 제 17조(수 22조) 및 입질배서의 경우의 피배서인에 대한 어음채무자의 항변에 관한 어음법 제 19조 2항의 문제가 된다는 것이다(통설). 선의취득과 인적항변의 절단은 다 같이 어음취득자의 보호에 관한 제도 이지만, 어음취득자가 보호되기 위한 주관적 요건이 다르다. 즉 선의취득의 경우에는 어음취득자가 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 것이 아니면 중과실이 있어도 보호된다.(어 17조단서), 어음취득자로서는 인적 항변의 절단이 선의취득의 경우보다 중과실이 없다는 것이 요건으로 되어 있지 아니한 점에서 보호되기 위한 요건이 완화되어 있는 셈이다. 그러므로 항변권이 부착된 것은 알고 있었지만, 무권리자임을 알지 못하고 어음을 취득한 경우에는 그 취득자는 항변권이 붙어 있는 어음상의 권리를 선의취득한 것이 된다.

 

Ⅶ. 선의취득과 제권판결과의 문제

 

1. 어음이 제권판결에 의하여 무효가 된 경우의 선의취즉자의 권리

  어음의 분실 등의 경우에 공시최고 후 제권판결이 있으면 그 소극적 효력으로서 그 어음이 무효가 되므로 선의취득의 대상이 될 수 없다. 그러나 제권판결이 있기 전에는 선의취득이 가능하며, 이 경우 선의취득자가 공시최고기간동안에 권리신고를 하지 않으면 제권판결에 의하여 그 어음은 무효가 된다. 이렇게 된 경우에 그 선의취득자의 실질적 권리도 소멸되느냐 하는 것이 제권판결의 효력과의 관계에서 문제된다.

 

2. 학설의 대립

  이것은 선의취득자와 공시최고신청인의 어느 편이 우선하느냐 하는 문제가 된다. 이에 관하여는 ① 선의취득자가 우선하다고 하는 설, ② 반대로 제권판결취득자가 우선하다고 하는 설 등이 있다.

 

3. 판례

  이에 관한 대법원판례는

 ① “수표에 관하여 제권판결이 있으면 그 소극적 효과로서 그 수표는 효력을 상실하고, 수표의 정당한 소지인이라 할지라도 수표상의 권리를 행사할 수 없다.” 고 한 것이 있다(제권판결취득자우선설).

 ② 그러나 또 하나의 사건에서는 “수표상실에 관한 제권판결의 효력은,,,,,공시최고신청인의 실질상의 권리자임을 확정하는 것도 아니라 할 것인바, 본건에서의 원고가 공시최고신청 이전에 본건 수표를 선의취득하였다면, 원고가 공시최고기일가지 권리의 신고를 하지않았다 할지라도 당연히 실질적 권리까지 상실하는 것은 아니다...”라고 판시하고 있다(선의취득자우선설).

  이상과 같이 대법원은 ①의 판결에서는 제권판결이 우선하는 입장을 취하고, ②의 판결에서는 반대로 선의취득자우선설을 취하고 있다.