헌법관 (결단주의, 법실증주의, 통합주의)

 

 헌법관

 * 기본권 주체성

	사법인	공법인(비법인사단)	외국인
법실증주의	O	X	X
결단주의	X	X	O
통합론	O	O	X

1. 법실증주의

   1) 헌법해석에 있어서 존재적 요소를 무시하고 규범적 요소만 고려

   2) 국가 = 법적강제질서

        * 켈젠 - 법단계설 = 근본규범 > 헌법 > 법률 > 명령 > 규칙  (→국가의 법질서를 단계적 구조로 파악)

   3) 헌법인식

        헌법 - 실정법의 최상위

        근본규범 - 의제규범에 불과하다.

   4) 기본권

        켈젠 - 반사적 이익

        옐리네크 - 법률속의 자유 (기본권과 국가권력은 대립적)

                 - 비판) 국민이 국가 존립의 근거인 동시에 원동력이라는 사실을 경시

   5) 민주적 정당성 X, 절차적 정당성 O

   6) 합법성 = 정당성

   7) 통치구조

        국가선재

        통치구조와 기본권의 단절

   8) 자생적 정당성론

   9)  켈젠 - 방법일원론 (규범)

       옐리네크 - 국가양면설(사회+규범), 국가법인설,

                  사회적인 것의 규범이론 - 다른 법실증주의자와 달리 사실적 요소를 고려

                   * 5.18 특별법사건 - 사실적인 것의 규범이론을 적용하였으나 검찰이 도중 소를 취하 하였다.

2. 결단주의 (Schmitt)

   

    1) 배경 - 바이마르의 극심한 무질서,혼란을 강력한 힘에 의해 안정을 찾으려 한다. (법실증주의 비판)

    2) 헌법

       ① 헌법 - 강력한 힘,권위를 가진 자, 즉 헌법제정권력 주체의 근본결단 (사실적 측면만 강조)

               - 결단자 - 국민일수도 독재자일수도 있다.

       ② 헌법률 - 그 외의 결단

    3) 기본권

       ① '국가로 부터의 자유' - 자연권 강조

       ② 자유권만이 진정한 의미의 기본권이다.

    4) 통치구조

       ① 국가는 선재한다. → 국가와 사회의 단절적 이원론

       ② 국가영역 = 정치영역 = 민주주의   /   사회적영역 = 비정치영역 = 법치주의

    5) 헌법변천인정

    6) 주의주의적 헌법관

    7) 동일성 민주주의

    8) 동태적 헌법관

    9) 존재 일원론적 주장

    10) 민주적 정당성 O, 절차적 정당성 O

    11) 규범무시, 독재화를 정당화한다. 내용적 정당성무시의 문제

    12) 정당성 > 합법성

    cf) Heller - 의지론적 헌법관 → 헌법제정권자의 의지(국민)

3. 통합론

    1) 배경 - 바이마르 혼란 → 일정한 가치체계를 중심으로 통합함으로 해결 (법실증주의 비판)

    2) 국가 - 끊임없는 통합과정

    3) 헌법

       ① 사실적 측면 - 공동체의 통합계기

       ② 규범적 측면 - 통합과정의 질서

    4) 기본권

       ① '가치체계', '문화체계'

       ② 국가형성의 실질적 요소 → 객관적 질서성을 강조 = 국가를 통한 자유

    5) 통치구조

       ① 국가의 선재성 부인

       ② 통치구조와 기본권을 일원적으로 파악 (기본권 실현을 위한 수단)

    6) Litt가치론, Hegel의 국가관에 영향

    7) 헌법변천 인정, 가변성

    8) 헌법은 과제 수행

    9)  Smend  - 객관적 가치질서 > 공권

        Häberle -      "          >   "   - 제도적 기본권론

        Hesse  -      "          <   "   - 기본권의 이중적 성격