누범 (형법 제35조)

 

누범

  제35조

    제1항 "금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한

           자는 누범으로 처벌한다."

    제2항 "누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다."

Ⅰ. 서설

   

   1. 의의

        광의의 누범 - 확정판결을 받은 범죄 이후에 다시 범한 범죄

        협의의 누범, 형법상의 누범 - 35조 1항

   2. 구별개념       

	누 범	상습범
개념상의 구별	반복된 처벌을 의미	반복된 범죄에 징표된 범죄적 경향을 의미
전과의 요부	전과를 요건으로 한다.	전과가 있을 것을 불요
죄명,죄질의 동일성 요부	불필요	동일죄명,죄질의 반복 필요
가중처벌의 근거	행위책임 측면에서 초범자보다 책임이 가중	행위자의 상습성이라는 행위자책임의 사상에 기초

    판례) 상습이란 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것.

   3. 성질

       (1) 죄수설

       (2) 양형규정설 (타당)

       

Ⅱ. 누범가중과 책임주의

   

   1. 문제점

        

   2. 일사부재리 및 평등원칙 위반여부

       (1) 위헌설

       (2) 합헌설 (통, 판)

   3. 책임주의와 관계

       (1) 누범가중의 근거

       (2) 책임주의와의 조화

   4. 누범에 대한 형사정책적 대책

        

Ⅲ. 누범가중의 요건

   

   1. 전범에 대해 금고 이상의 형을 받았을 것

       (1) 선고형 (유기징역, 유기금고)

       (2) 형법,특별법 불문 - 군사법원에서 처벌을 받은 전과도 누범요건을 구비하면 누범가중한다.

       (3) 전범이 고의범인가 과실범인가를 불문한다.

       (4) 일반사면,집행유예기간의 경과로 형의 선고의 효력이 상실되면 누범전과가 인정되지 않는다.

       (5) 복권은 누범가중 사유 O

       (6) 특별사면으로 출소한 후 3년 이내에 다시 범죄를 저지른 자에 대한 누범가중 - O

   2. 전범의 형집행 종료 또는 면제 후 3년이나에 후범이 행해질 것

       (1) 형집행 종료 - 형기가 만료된 경우, 특별사면으로 면제된 때, 외국에서 형의 집행을 받았을 때

       (2) '집행 중' 또는 '집행정지 중'에 범한 죄는 누범이 아니다.

       (3) '집행유예 기간 중', '가석방기간 중' 누범이 아니다.

       (4) 후범을 범한 시기는 실행의 착수시를 기준으로,

           예비,음모를 처벌하는 범죄이면 3년 내에 예비,음모가 있으면 이에 해당된다.

          판례) 3년의 기간 내에 실행의 착수가 있으면 족하고, 그 기간 내에 기수에까지 이르러야 되는 것은 아니다.

                특정 변호사에게 소개한 후 그 대가로 금품을 수수하면 변호사법 - 소개하면 착수

       (5) 상습범 중의 일부 행위가 누범기간 내에 이루어진 이상  ~ 그 행위 전부가 누범관계에 있다.

          판례) 상습 + 누범 - O

       

   3. 후범은 금고 이상에 해당하는 죄일 것

       (1) 선고형을 의미

       (2) 벌금형을 선택한 경우 누범가중 - X

       (3) 후범과 전범은 동종일 필요 X, 고의범인가 과실범인가도 불문

        판례) 법정형 중 벌금형을 선택한 경우에는 누범가중을 할 수 없다.

        판례) 강도상해죄⋅강도강간죄 ~ 3년 내에 다시 ~ 특정강력범죄의 처벌 ~ 특정강력범죄에 해당

              누범 가중을 한 형기범위 내에서 처단형을 정하는 것이 타당하다.

Ⅳ. 누범의 효과

   

   1. 누범의 처벌

       (1) 가중처벌

            1) 누범의 형은 장기의 2배까지 가중하나, 25년을 초과할 수 없다.

            2) 단기는 가중하지 않으며, 가중되는 형은 법정형을 의미하고 선고형을 의미하는 것은 아니다.

            3) 누범에 대해 법률상,재판상 감경을 할 수 있다.

       (2) 소송법상 효과

            1) 불고불리의 원칙이 적용되지 않는다.

            2) 누범의 시기를 재판에서 명시해야 한다.

       판례) 특가법 ~ 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 위 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는

             그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의하여 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을

             창설한 규정이라고 새겨야 할 것이므로, 이러한 경우 위제6항에 정한 형에 다시 형법 제35조의 누범가중한

             형기범위 내에서 처단형을 정하는 것이 옳다.

   2. 판결선고 후의 누범 발각

       제36조 "판결선고 후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다.

               단 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에는 예외로 한다."

   판례) 검사의 공소사실의 범위를 넘어서 범죄 사실을 인정할 수는 없으나, 누범가중의 사유가 되는 피고인의

         전과사실은 범죄사실에 해당하는 것이 아니라 양형사유에 불과한 것이므로, 원판결이 검사의 이 사건 피고인에

         대한 공소장에 기재되어 있지 아니한 누범가중의 사유가 되는 전과사실을 인정하고 피고인을 누범으로

         처벌하였다 하여도 거기에 어떤 위법 사유가 있다고 할 수 없는 것이다.

         - 누범가중인 전과사실은 범죄사실이 아니므로 불고불리의 원칙이 적용되지 않는다는 판례

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