피해자의 승낙 성립요건

피해자의 승낙 성립요건
 

   1. 의의

        

   2. 위법성조각의 근거

      (1) 법률행위설 / 이익포기설 / 상당설 / 처분권설 등

      (2) 법률정책설(이익교량설, 多) - 개인 > 공동체

   3. 피해자의 승낙의 성립요건

      (1) 해당법익의 처분할 수 있는 자의 유효한 승낙이 있을 것

           1) 승낙의 주체

                ① 승낙능력

                     A. 승낙의 의미와 내용을 이해할 수 있는 판단능력이 필요

                     B. 형법의 독자적 기준에 의하여 결정한다. (민법 X)

                     C. 책임능력자 임을 요하지 않는다.

                     D. 미성년자에 대한 간음,추행죄의 13세 미만

                        아동혹사죄에 있어서의 16세 미만

                ② 대리승낙

                     예외적으로 법익주체가 승낙능력이 없는 경우에도 대리승낙도 가능하다. (친권자, 법정대리인)

           2) 승낙의 유효요건

                ① 대상법익

                   - 개인적 법익에 국한 (X - 사회적,국가적 법익)

                ② 승낙의 유효성

                   A. 기망,착오,강제,농담 등 의사의 흠결이나 하자가 있으면 유효한 승낙이 될 수 없다.

                       (양해와의 차이)

                   B. 전문지식이 필요한 경우 - 사전에 충분히 설명해야할 의무가 있다.

                   판) 수술에 대한 불충분한 설명을 근거로 이루어진 수술은 위법성을 조각할 수 있는 유효한 승낙이

                       아니다. (cf. 이 판례가 위전착오를 인정하였는지는 명확하지 않다.)

                       cf) 의사의 설명의무 (임웅, 이재상, 오영근, 박상기)

                           1) 진단결과에 대한 설명

                           2) 건강상태, 환자수칙, 복용할 약의 효과 등 치료관련

                           3) 치료의 종류, 범위, 정도, 통증 등

                           4) 수반될 수 있는 부작용, 위험관련설명

                ③ 존재시기

                     A. 행위전 or 행위시 (X - 사전승낙, 추인)

                     B. 행위 전에 자유롭게 철회할 수도 있다.

                        그러나 철회 이전의 행위에 대해서는 승낙의 효력이 그대로 인정된다.

                     C. 판례 (단전조치 사건)

                        1) 임대차기간이 단지 16日 지났고, 단전조치에 관한 계약상의 근거가 없고, 단전조치에 대해

                           즉시 항의하였다면 승낙은 이미 철회된 것으로 보아야 할 것이다. 피해자의 승낙이 없다.

                           → 관리비 등 단 1회도 연체한 적 없는 피해자가 임대차계약의 종료 후 임대료와 관리비를

                              인상하는 내용의 갱신계약 여부에 명도의무를 지체하고 있다는 이유만으로 단전조치한 것

                              - 단전조치는 정당행위도 아니다.

                        2) 본디, 단전조치는 동의가 있으면 피해자의 승낙이고, 피해자의 동의가 없어도 정당행위로

                           위법성이 조각되는 경우가 있다.

                ④ 표시방법

                     A. 의사방향설(주관설) - 내적 동의로 족하다.

                     B. 의사표시설(객관설) - 외부에 명시

                     C. 절충설(통) - 외부에 어떤 방법으로든지 인식될 수 있도록 표시되면 족하다.

                     D. 판례 - 계주 업무대행 사건

                        "계주로 믿게 하여 위계를 사용하여 계 운영 업무를 방해하였어도 계주의 업무를 대행하는 데에

                         승인 내지 묵인한 사실이 인정되면 승낙이 있었던 것으로 위법성이 조각되어 업무방해죄가

                         성립하지 않는다."

                     T) 의사표시설에 의하면 피해자가 명시적으로 승낙의 의사표시를 행위자에게 한 이상

                        그 승낙사실을 행위자가 인식하지 못한 경우에도 위법성이 조각될 수 있다?

                        (X)  ☞ 의사표시설에 의하면 상대방이 인식하여야 조각될 수 있다. 의사방향설에 의하면

                                인식하고 행위할 필요 없다.

                ⑤ 승낙의 상대방

                    - 불특정,다수인에 대한 승낙도 가능하다.

      (2) 행위자에게 승낙에 대한 인식이 있을 것

           - 주관적 정당화요소 요구

      (3) 사회상규에 위배되지 않을 것

            1) 승낙에 의한 '행위'가 사회상규, 윤리적 한계에 의해 제한된다. (통설)

            2) 상해죄뿐만 아니라 다른 범죄에도 이러한 제한이 적용된다.

            3) 판례 - 장난권투사건

                "피해자의 승낙에 의한 사회상규에 어긋나지 않는 것이라 볼 수 없다."

      (4) 법률에 특별한 규정이 없을 것

        

   4. 효과

           1) 위법성조각

           2) 피해자의 승낙에 대한 착오

                ① 우연승낙 - 주관적 정당화요소 결한 경우 (객관적 승낙이 있는데 알지 못한 경우)

                ② 오상승낙 - 위전착오 (승낙이 없는데 있다고 오신)

   

*  피해자의 승낙 (형법 제24조) - 보기 클릭

ⓢⓞⓨ