[증거] 7. 전문법칙, 전문증거

 

 

 

 

 

Ⅰ. 전문증거, 전문법칙

 

 1. 전문증거

  (1) 의의

   1) 자신이 직접 법원에 진술하지 않고 다른 형태에 의하여 간접적으로 보고되는 경우,

      서면, 타인의 진술을 통하여 간접적으로 보고되는 경우를 말한다.      

   2) 구별개념

     a. 원본증거, 본래증거

       1) 직접 법원에 진술하는 경우       2) 피고인이 법정에서 스스로 한 자백 (전문증거 X)

       3) 범죄피해자의 법정증언           4) 현장을 목격한 3자가 공판기일에 출석하여한 증언

     b. 전문증거

        a. 범죄피해자로부터 전해 들었다는 증인의 법정증언

        b. 수사기관에서 한 진술에 관한 검사·사법경찰관이 작성한 조서

        c. 공판기일외 피고인이 범행을 자인하는 내용을 들은 제3자가 공판기일에 출석하여 하는 그 내용에 관한 증언

        d. 경찰관이 범인의 자백을 듣고 법정에서 한 증언

        e. 진술서 (피고인이 스스로 작성한 진술서), 경찰 수사단계에서 참고인이 작성한 진술서에 기재된 진술

  (2) 유형

   1) 중간매체에 따른 분류

       a. 전문진술 - 목격자에게서 들은 사실을 법원에 출두하여 전달하는 진술

       b. 전문서류 - 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서, 피고인이 스스로 작성한 자술서

   2) 전문진술 - 진술서, 진술조서

 2. 전문법칙의 의의, 근거

  T) 전문증거는 전문진술과 진술서, 자술서, 진술녹취서 등 전문서류를 말하며

     형소법 제310조의2는 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 증거능력이 없도록 하였으며

      이를 전문법칙이라고 한다.                  (soy 형소법)

Ⅱ. 형사소송법상의 전문법칙

  

 1. 전문법칙의 선언 - 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.

 2. 전문법칙의 이론적 근거

   1) 반대신문권의 보장 

   2) 신용성의 결여  

   3) 직접심리주의의 요청  

   4) 공판중심주의 

   (X - 자유심증주의의 요청)

 3. 전문법칙의 적용요건과 적용범위

  (1) 전문법칙의 적용요건

     1) 진술증거에 한하여 적용

     2) 원진술 내용에 의하여 요증사실을 증명하는 경우에 한정되는 것

  (2) 전문법칙의 적용이 없는 경우

     1) 비진술증거 (ex. 증거물)

     2) 요증사실의 일부를 이루는 경우

       판) 휴대전화기에 저장된 문자정보가 증거로 제출된 경우, 형사소송법 제310조의2의 전문법칙 적용 X

     3) 증거동의

        a. 전문증거로 그 증거능력이 부정되는 증거라도, 당사자가 증거로 함에 동의 한 경우 증거능력이 인정

        b. 증거동의 - 전문법칙 적용 X

     4) 탄핵증거로 사용된 진술 - 적용 X

     5) 전문진술이 원진술자의 심리적·정신적 상황을 증명하기 위한 정황증거로 사용되는 경우 - 전문법칙 적용 X

     6) 원진술자의 언어를 비진술증거로 사용하는 경우 - 적용 X

     7) 약식절차, 즉결심, 간이공판절차 - 적용 X

  (3) 전문증거로서 증거능력이 없는 증거라도 피고인, 피고인 아닌 자의 진술의 증명력을 다투기 위한 증거로

      사용할 수 있다.

    T) 전문증거로서 증거능력이 없는 증거는 당사자가 증거로 함에 동의한 때에도 증거로 사용할 수 없다?

       (X)  ☞ 당사자가 동의한 경우에 법원이 진정한 것으로 인정한 때에는 증거자료 할 수 있다.

Ⅲ. 전문법칙의 예외이론

 

 1. 예외인정의 필요성 - 실체진실발견을 저해할 염려가 있고 지연을 초래할 염려

 2. 예외인정의 기준 - 신용성의 정황적 보장, 필요성

  (1) 신용성의 정황적 보장

     1) 허위개입의 여지가 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우

     2) 특신상태 - 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때

  (2) 필요성

     1) 원진술과 같은 가치의 증거를 구하는 것이 불가능하기에 전문증거라도 사용할 필요

     2) 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그밖에 이에 준하는 사유로 인해 진술할 수 없는 때

  (3) 신용성의 정황적 보장, 필요성과의 한계 - 상호보완관계, 반비례의 관계에 있다.

 3. 형사소송법상 전문법칙의 예외규정

   (1) 제311조에서 제316조에 규정

     - 법원·법관의 면전조서, 피의자 신문조서, 진술조서, 진술서, 검증조서, 감정서

       제314조에 의한 증거능력의 인정, 당연히 증거능력이 있는 서류, 전문진술, 진술의 임의성

   (2) 전문법칙의 예외규정은 다시 진술을 대신하는 서면, 전문서류에 관한 것, 전문진술에 관한 것

   

    T) 전문법칙이 적용되는 전문 증거는 원진술 내용에 의하여 요증사실을 증명하는 경우에 제한된다.

Ⅳ. 형사소송법상 전문법칙의 예외

       [증거] 7-1. 형사소송법상 전문법칙의 예외 (진술의 임의성, 법관의 면전조서, 당연히 증거능력 있는 서류, 감정서의 증거능력) ☜ 보기클릭

1. 법원·법관 면전조서 - 무조건 증거능력 O 2. 피의자 신문조서    (1) 검사 - 적법절차·방식 + 실질적 진정 성립 + 특신상태         (x- 형식적 진정성립)           ➝ 부인시 증거 可 : 영상녹화물 + 특신상태    (2) 경찰 - 적법절차·방식 + 피고인·변호인이 내용을 인정               (실질적·형식적 인정, 내용의 객관적 진실에 부합함을 인정) 3. 피고인 진술조서 (검사·경찰) ➝ 성립 진정 (형식적 +실질적) + 특신상태 4. 참고인 진술조서 (검사·경찰) - 적법절차 방식 + 실질적 진정성립 + 특신상태 + 반대신문의 기회  5. 진술서    (1) 수사과정 - 수사기관조서와 마찬가지 (312조 1항~4항 준용)    (2) 수사과정 외 - 성립의 진정        피고인 진술서 - 성립의 진정 + 특신상태 6. 감정서 - 성립의 진정 + 특신상태 7. 검증조서 (검사·경찰) : 적법절차와 방식 + 작성자의 성립의 진정 (형식적 + 실질적)   (X- 특신상태) 8. 제314조 : 필요성 + 특신상태 9. 전문진술    (1) 피고인의 진술 - 특신상태    (2) 피고인 아닌 자의 진술 - 필요성 (원진술자 - 사망, 질병, 외국거주, 소재불명) + 특신상태

[문제]   1. 검사작성의 피의자신문조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건?    ☞ 적법한 절차와 방식에 따라 작성될 것과 실질적 진정 성립이 인정 또는 증명될 것 및 특신 상태가 증명될 것   2. 사법경찰관작성의 피의자신문조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건?    ☞ 적법한 절차와 방식에 따라 작성될 것과 내용을 인정할 것   3. 검사 또는 사법경찰관작성의 검증조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성되어야 하고 특신상태의 증명이    필요하다?      (X) ☞ 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라           그 성립의 진정함이 증명된 때에 증거로 할 수 있다.   4. 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는     필요성과 특신상태의 증명을 필요로 한다?   (O)   5. 수사경찰관이나 다른 경찰관이 피고인의 자백하는 진술을 들었다는 증언은 피고인이 그 내용을 부인하는 때에는     증거로 할 수 없다?       (X)  ☞ 특신상태 인정시 증거 가능          (http://desert.tistory.com)   6. 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는     공판기일에서의 참여자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다?   (X)  ☞ 작성자   7. 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서가 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판기일에     그 피의자였던 피고인이 그 내용을 인정한 때에는 증거로 할 수 있다?   (O)

Ⅴ. 전문법칙의 관련문제

 

 1. 사진의 증거능력

        [증거] 7-2. 사진의 증거능력  ☜ 보기클릭

 2. 녹음테이프의 증거능력

        [증거] 7-3. 녹음테이프의 증거능력 ☜ 보기클릭

 3. 거짓말탐지기 검사결과의 증거능력

   (1) 거짓말탐지기

      - 정신적 동요, 신체적·생리적 변화에 착안해 피의사실과 관련된 진술을 할 때 나타나는 혈압·호흡·맥박·피부변화

        등의 생체반응을 기계적으로 기록하여 판독하는데 사용된 기계

   (2) 거짓말탐지기 사용의 허용여부 - 임의수사의 일종으로 허용된다. (多)

   (3) 거짓말탐지기 검사결과의 증거능력 - 엄격한 요건 하에 인정

       판) 1. 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 한다. ~ 객관성 있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우

           2. 검사를 받는 사람이 검사를 받음에 동의하였음과 경과, 결과를 충실히 기재하는 전제조건 등이

              확인되었을 경우에만 증거로 가능

   (4) 거짓말탐기기 검사결과 얻어낸 자백의 증거능력

       판) 거짓말 탐지기 검사결과가 사실이라면 자백하겠다는 약속 하에 이루어진 자백을

           곧 임의성이 없는 자백이라 단정할 수 없다.

*  [증거] 7-4. 전문법칙 관련 문제 ☜ 보기클릭