헌법개정 (헌법개정절차)

 

헌법의 개정

Ⅰ. 서설

   1. 헌법개정의 의의

      (1) 의의 - 헌법의 기본적 동일성을 유지(규범력 유지)한 채 헌법의 특정조항을 수정, 삭제, 추가
                    (명시적 변경)

      (2) 방식

           1) 수정형 - 우리헌법, 기존조항을 수정, 삭제하거나 새로운 조항을 추가

           2) 증보형 - 미국헌법, 기존조항을 그대로 둔 채 개정조항만을 추가

   2. 구별개념

           1) 헌법의 변동 - 처음 제정된 헌법에 변화가 생기는 것

           2) 헌법의 파괴 - 헌법전 소멸, 헌법제정권력의 교체 (혁명)

           3) 헌법의 폐제 - 헌법전 소멸, 정권담당자만 교체 (쿠데타)

           4) 헌법의 침해 - 헌법조문은 그대로, 헌법조문에 반하는 조치를 취함

           5) 헌법의 정지

           6) 헌법의 개혁 - 조문을 거의 다 바꾸는 것

Ⅱ. 헌법개정의 불가피성

Ⅲ. 헌법개정의 형식과 방법

   1. 형식

   2. 방법 

     cf) 미국 - 헌법회의 소집, 연방국가 개헌의 방법

Ⅳ. 헌법개정의 한계

   1. 한계의 유무

1. 문제의 소제    2. 학설의 대립       (1) 한계긍정설(多)            1) 결단주의(근본결단), 통합론(공감대적 가치)            2) 헌법제정권력과 헌법개정권력의 구별을 전제 → 헌법개정권력은 헌법제정규범을 개정 不可                   (2) 한계부정설            1) 헌법개정절차에 따라 어떠한 조항이나 내용도 개정할 수 있고, 심지어 헌법개정금지조항까지 개정 可            2) 근거 - 헌법제정권력은 존재적 요소로 인정 不可, 모든 헌법규범은 동일한 효력을 가진다.            3) 법실증주의      3. 헌재소의 입장        헌판) 헌법제정권력과 헌법개정권력의 구별론이나 헌법개정한계론은 그 자체로서의 이론적              타당성 여부와              상관없이 우리 헌법재판소가 헌법의 개별규정에 대하여 위헌심사를 할 수 있다는 논거로              원용될 수 있는 것은 아니다.        ☞ 헌법개정의 한계는 인정하지만, 이것이 '개별헌법조항에 대하여 위헌심사 할 수 있다'는 논거가           될 수 없다는 입장      4. 검토

   2. 구체적 한계 

      (1) 절차적 한계

           1) 헌법개정절차조항의 개정?

                 ① 본질적 부분은 개정 不可, 비본질적 부분은 개정 可

               ② 하지만 연성헌법을 경성헌법으로 개정할 수 있는지에 대해서는 견해가 대립하고, 多은 긍정한다

           T) 헌법개정절차조항은 비본질적이기에 헌법상 국민에게 헌법개정의 발의권을 부여하는 내용으로

            개정이 허용된다.

           2) 헌법 제 72조의 국민투표에 의한 헌법개정이 가능?

                - 부정설(多)

                 ① 헌법 130조에 위배된다.

                 ② 경성헌법원리에 위반된다.

                 ③ 신임투표로 전락할 위험이 있다.

           3) 국민투표실시 후 국회의결에 의한 헌법개정도 不可

      (2) 내용상 한계

           1) 실정법적 한계 - 현행헌법에는 없다.

                 * 2차 헌법에 규정이 있었다.
                → "국민주권, 민주공화국가, 국민투표에 관한 규정은 개폐 不可"

           2) 헌법내제적 한계

                 ① 헌법제정권력의 근본결단

                 ② 헌법의 기본적 동일성

                 ③ 가치적 공감대

           3) 초헌법적 한계 - 자연법상 원리

    cf) 헌재소규정은 헌법정책에 불과하다.

Ⅴ. 헌법 제 128조 제2항의 개정문제

   1. 문제의 소제

      1) 헌법 제128조 제2항 "대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정제안 당시의
           대통령에 대해서는 효력이 없다.

      2) 대통령의 임기연장, 중임허용의 헌법개정이 제안당시의 대통령에게도 효력을 미치게 하는 개정이
          가능한가?

  2. 학설대립

      (1) 인적효력범위 제한설(多) - 개정 不可

            - 이 설에 따를 때, 헌128조2항의 개정여부는 헌법개정의 내제적 한계의 문제이다.

      (2) 상대적 개정한계조항설 . (상황이변하면 개정 가능하다)

            - 이 설에 따를 때, - 128조 개정 후 70조개정은 가능하다

      (3) 기타 학설

           1) 개정이   가능하다고 보는 학설 - 의미부정설,

           2) 개정이 불가능하다고 보는 학설 - 소급적용제한설, 개정한계조항설

   3. 검토

   4. 개정한계조항의 효력

      (1) 현직 대통령에 적용되는 헌법 제70조 개정 불가

      (2) 헌법 제70조와 제128조 제2항의 동시개정 불가

      (3) 헌법 제128조 제2항만의 개정

Ⅵ. 헌법개정의 한계를 무시한 헌법개정의 효력

    위헌, 무효

    헌판) 개별헌법조항에 대해서는 위헌법률심판이나 헌법소원심판 不可

         ① 가치상 우열은 인정하지만, 효력상 우열은 인정되지 않는다.

         ② 헌법제정규범과 헌법개정규범을 구별하기 어렵다.

         ③ 위헌법률심판의 대상은 '법률이다',

         ④ 헌법은 국민의 결단으로 헌법소원의 대상인 공권력 행사가 아니다.

    T) 헌법개정의 한계를 넘어선 개정 헌법조항에 대해 적용중지를 명할 권한이 헌재소에 있다? (X)

Ⅶ. 현행헌법의 개정절차

   1. 헌법개정의 제안 및 공고     = 대통령- 국무회의 심의,     국회의원 재적과반수

             

   2. 대통령의 공고 = 20일 이상

             

   3. 국회의결 = 공고된 날로부터 60일 이내, 국회재적 2/3이상 찬성, 기명투표, 수정의결X)

   4. 국민투표로 확정 = 국회의결 후 30일 이내, 국회의원선거권자 과반수투표와 투표자 과반수 찬성

   5. 공포 = 즉시

   6. 발효 = 발효 시기는 명문규정 無 - '공포시설'과 '20日경과설'의 대립, 현행헌법은 부칙에서 발효시기를
                 별도로 규정

   7. 이의 = 투표인 10만 이상,  중앙선관위원장 - 피고, 대법원에 제소

  cf) 개정안이 국민투표로 확정되면 대통령은 즉시 공포하며, 공포문 전문에 대통령의 서명, 국무총리,
       국무위원이 서명한다.

   8. 헌법 제72조에 의한 헌법개정의 가부

Ⅷ. 우리나라 역대 헌법개정에 대한 평가(특징)

   1. 제안권자

      (1) '국민'에게 제안권이 인정되었던 경우 - 1954년 2차 개헌~ 1969년 6차 개헌)

      (2) 대통령에게 제안권이 없던 경우 - 3공만

   2. 확정방식   - 3공부터 국민투표로 확정(그 이전에는 국회의결로 확정)

   3. 유신헌법 - 헌법개정절차의 이원화

      (1) 대통령제안 → 국민투표로 확정

      (2) 국회제안   → 국회의결을 거쳐 통일주체국민회의에서 확정

   4. 5공 - 대통령의 임기연장, 중임변경의 효력제한

Ⅸ. 위헌적 헌법개정에 대한 구제수단

   1. 헌법개정과정의 하자에 대한 구제수단

      (1) 국회의 의결절차의 하자에 대한 구제수단

           1) 국회의 의결절차에 대한 사법심사가능성

                 ① 국회자율권의 의의와 내용

                 ② 국회자율권의 한계와 사법심사가능성

           2) 권한쟁의 심판의 청구가능성

           3) 헌법소원심판의 청구가능성

                 ① 국회의원의 청구인능력 인정여부

                 ② 국회의원의 침해된 기본권이 있는지 여부

      (2) 대통령에 대한 탄핵소추

      (3) 국민투표무효소송

   2. 개정된 헌법에 대한 법적 구제수단

      (1) 위헌법률심판

      (2) 헌법소원심판

      (3) 저항권의 행사

<참고표현>

 1. 헌법개정을 어렵게 하든 쉽게 하든 소수파의 의사가 존중되는 한계에서 허용해야 한다.

 2. 우리나라는 구체적 규범통제이기에 추상적 규범통제의 인정은 헌법개정으로만 가능하다.