공범요약

Ⅰ.正犯 및 共犯論

1. 犯罪參加形態의 規律方式
 1)單一正犯體系(量刑上의 細分化 方法)
   원인적 기여를 한자는 모두 정범으로 간주, 다만 형량의 단계에서 세분화함.
 2)正犯-共犯分離形式(構成要件上의 細分化 方法)
   구성요건영역에서 범죄참가형태 구분
 -우리 형법은 정범-공범분리형식을 취하고 있음.

2. 任意的 共犯과 必要的 共犯
 1)任意的 共犯
   1인이 단독으로도 실행할 수 있는 범죄를 2인 이상이 협력하여 실행하는 경우
 2)必要的 共犯
   구성요건 자체가 2인 이상이 참가해서만 실행할 수 있고, 1인이 단독으로는 실행이 불가능하
   도록 규정된 공범
  -원칙적으로 필요적 공범의 내부참가자에게는 總則상의 공범규정이 적용되지 않음.
  -다만 외부참가자의 경우 처벌되는 자에 관계한 경우만 처벌(多數說)

3. 正犯의 槪念
 1)制限的 正犯槪念理論(正犯-共犯分離 形式)
   구성요건에 해당하는 행위를 스스로 한자만이 정범이고, 나머지는 공범
   -공범의 처벌규정은 刑罰擴張事由
   -客觀說과 결합
 2)擴張的 正犯槪念理論(單一 正犯槪念)
   결과발생의 조건을 설정한 자는 모두 정범
   -공범의 처벌규정은 刑罰縮小事由
   -主觀說과 결함

4. 正犯과 共犯의 區別基準
  -客觀說
  -主觀說
  -折衷說
   行爲支配說(犯行支配說)
    : -행위지배의 개념을 정범과 공범의 구별에 관한 지도원리로 삼는 견해
      -행위지배란 구성요건에 해당하는 사건의 진행을 조정,장악하는 것 또는 사탱의 핵심형상을 지배하는 것
      -행위지배가 있는 것은 정범, 없는 경우는 공범
      -행위지배의 유형
       *實行支配:자신이 구성요건의 내용을 직접 실현하는 단독정범의 표지
       *意思支配:우월적 의사로 타인을 도구로 사용하는 간접정범의 표지
       *機能的 行爲支配:공동의 결의에 따라 분업적인 협력을 통해 공동으로 실현하는 공동정범

5. 共犯의 從屬性
 1)共犯從屬性說(通說,判例)
   공범은 적어도 정범이 구성요건의 실행에 나가야 이에 종속하여 성립(成立上의 優越性)
   客觀主義 犯罪理論:교사,방조행위 자체의 실행행위성 부정(連帶性)
 2)共犯獨立性說
   공범은 독립한 범죄로 교사,방조행위가 있으면 정범의 실행행위와 무관하게 성립 가능
 -從屬性의 程度
  制限的 從屬形式:정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하면,유책하지 안은 경우에도 공범은
                  성립가능(通說)
 -共犯의 處罰根據
  從屬的 惹起說(修整된 惹起說): 공범의 불법은 모두 정범의 불범에 종속된다는 견해(다수설)

Ⅱ.敎唆犯(無->有)
 범죄의사가 없는 자로 하여금 범죄의사를 생기게 하는 무에서 유를 만드는 행위

1.敎唆犯의 認定與否 問題
 1)이미 범죄결의를 가진자에게 동일범죄를 교사한 경우
  -원칙적으로 교사범은 성립하지 않으나, 종범 또는 교사의 미수는 가능하다.(31조 3항)
 2)이미 범죄결의를 가진 자에게 가중적 구성요건을 교사한 경우
  예)강도를 결의한 자에게 특수강도를 교사한 경우
  -전체 범행에 대한 교사행위의 성립을 인정(다수설)
 3)이미 범죄결의를 가진 자에게 그 보다 경미한 범죄를 교사한 경우
  -위험감소의 경우로 객관적귀속이 부정되어 교사는 성립 않함.다만 방조는 가능
-부작위에 의한 교사는 피교사자에게 현실적으로 심리적 영향을 주지 못하므로 인정않함(통설)

2.未遂의 敎唆
  피교사자의 행위가 미수에 그칠 것을 예견하면서 교사한 경우
 -이중의 고의설
  :미수의 교사는 구성요건적 결과발생에 대한 인식,인용이 없으므로, 고의가 없고 따라서 불가벌
  이라는 견해(통설)=>함정수사가 무죄가 되는 근거
 -미수의 고의가 기수를 유발한 경우
  과실범설:결과발생에 대한 과실의 유뮤에 따라 교사자에게 과실책임을 지울 수 있음

3.敎唆犯에 있어서의 錯誤問題
+-1.구체적 사실의 착오→실행한 범죄의 교사범
+-2.추상적 사실의 착오+--①교사내용의 미달→실행한 범죄의 교사범+(더 중할 경우 교사한 범죄
                     |                                           의 예비음모)→상상적 경합
                     +-- ②교사내용의 초과 +-1)질적초과┏본질적:교사한 범죄의 예비음모
                                           |           ┗비본질적:교사한범죄의 교사범
                                           +-2)양적초과┏예견가능성無:교사한 범죄의 교사범
                                                       ┗예견가능성有:실행한 범죄의 교사범
4.敎唆의 未遂

Ⅲ共犯과 身分

1.刑法33條의 解釋問題
 1)본문:공범의 종속성과 신분의 연대적 작용을 규정
 2)단서:공범의 독립성과 신분의 개별적(독립적) 작용을 규정

2.學說
  -通說
   본문(연대적): 진정신분범의 성립과 과형문제 규정
   단서(개별적): 부진정신분범의 성립과 과형문제 규정
  -少數說
   본문(연대적): 진정,부진정 신분범의 성립을 규정
   단서(개별적): 부진정신분범의 과형을 규정

3.問題 解決
  예)眞正身分犯(收賂罪)
   갑(공무원)->수뢰죄
   을(비공무원)->1)통설:본문(연대적)->수뢰죄성립
                 2)소수설:본문(연대적)->수뢰죄(성립은 하나 본문은 과형에 대한 규정이 아니라
                                               는 비판을 받음)
  예2)不眞正身分犯(尊屬殺害罪)
   갑(직계비속)->존속살해죄
   을(비 〃   )->1)통설:단서->보통살인죄
                 2)소수설:본문(성립규정)->존속살해죄(연대적)                
                                       ->과형의 문제(단서적용)->보통살인죄
   -소수설에 의하면 죄명으로는 존속살해죄를 인정하난 법정형느 보통살인죄를 가하게 된다.
   -어느 학설에 의하더라도 법정형은 동일하나 그 과정이 다르며 해석상 통설이 타당하다.


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