예비죄, 형법28조

 

예비죄

제28조  "범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한

         벌하지 아니한다."

Ⅰ. 서설

   

   1. 의의

        예비 - 외부적 준비행위로 착수에 이르지 않은 행위

        원칙적으로 처벌하지 않고, 예외적으로 처벌한다.

   2. 예비와 음모       

      (1) 음모 - 일정한 범죄를 실행할 목적으로 2인 이상의 자 사이에 이루어지는 범죄 실행의 합의

          판) 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다.

              → '총을 훔쳐 전역 후 은행이나 현금수송차량을 털어 한탕 하자'는 말을 나눈 정도만으로는

                 강도음모를 인정하기에 부족하다고 판단

      (2) 예비와 음모의 구별

           1) 예비를 준비행위라는 포괄적인 개념으로 보고 음모를 이에 포함시켜서 이해하는 견해

              비) 예비와 음모를 구별하는 현행법과 맞지 않다.

           2) 음모는 예비에 선행하는 범죄발전의 일단계라는 견해 (판례)

              판) 도항비로 일화 100만 엔을 주기로 약속한 바 있었으나 그 후 이 밀항을 포기하였다면 이는 밀항의

                  음모에 지나지 않는 것으로 밀항의 예비정도에 이르지 아니한 것이다.

              비) 선행이라고 말할 수 없다.

           3) 음모는 심리적 준비행위이고, 예비는 그 이외의 준비행위로 시간적 선후관계는 없다고 보는 견해

              비) 인적예비를 설명하기 곤란하다.

      (3) 검토 - 구별실익은 거의 없다. (항상 병렬적으로 규정)

Ⅱ. 법적성격

   

   1. 문제점

        - 예비죄의 공범을 인정할 것인가와 관련된다.

   2. 기본범죄에 대한 관계

      (1) 발현형태설 (多)

          1) 독립된 형태가 아닌 기본범죄의 전단계 행위 즉 발현행위에 지나지 않는다.

          2) 미수 이전의 단계까지 구성요건을 확장한 기본범죄의 수정적 구성요건이라고 한다.

              예비 ← 미수 ← 기수

          3) 독립성이 필요한 것은 이미 규정으로 정해 놓고 있다. (다중불해산죄, 범죄단체조직죄 등)

           판) 예비죄를 처단하는 규정을 바로 독립된 구성요건개념에 포함시킬 수는 없다.

      (2) 독립범죄설

          '본죄의 미수범은 처벌한다.'는 형식으로 구성요건을 실체화하지 않은 미수범과는 달리

           '~죄를 범할 목적으로 예비한 자는 ~에 처한다.'라는 형식으로 한 것은 독립적으로

           규정했기 때문이다.

      (3) 이분설

          1) 기본범죄의 발현형태인 경우 - 살인예비죄, 강도예비죄

           2) 독립범죄인 경우 - 범죄단체조직죄, 아편소지죄, 음화소지죄

   3. 예비죄의 실행행위성

      (1) 제기

           - 예비죄를 독립범죄로 보면 예비행위는 당연히 실행행위가 된다. 그러나 발현형태설의 경우에는

             그 실행행위성을 긍정하는 견해와 부정하는 견해로 나뉜다.

      (2) 긍정설 (多)

          1) 당연히 처벌규정상의 실행행위성을 인정할 수 있다는 견해

          2) 예비죄도 수정적 구성요건인 이상 인정된다.

          3) 일반적 의미의 실행의 착수는 아니다. 예비자체의 실행행위성을 의미한다. 를 전제로 한다.

              따라서, 예비의 미수나 예비의 종범까지 당연히 인정되는 것은 아니다.

      (3) 부정설

          예비의 독자적인 실행행위성을 인정할 수 없다는 견해

   

Ⅲ. 성립요건

   

   1. 주관적 요건

      (1) 예비의 고의 - 예비죄가 성립하기 위해서는 '고의'가 있어야 한다.

           1) 예비의 고의설 (多) -  준비행위 자체에 대한 인식을 의미한다.

           2) 실행의 고의설 (기수의 고의설)

              비) 목적을 고의의 내용으로 본다.

                 ∵ 목적은 고의보다 초과된 주관적 구성요건이다.

      (2) 기본범죄를 범할 목적

            - 예비죄는 목적범에 해당한다.

           1) 미필적 인식설

           2) 확정적 인식설 (多)

                ① 처벌범위가 부당하게 확대되는 것을 방지하기 위해서

                ② 막연히 일정한 범죄를 하겠다는 의사만으로는 일정한 범죄를 범할 목적이 있다고 할 수 없다. 

           3) 목적범을 단절된 결과범과 단축된 2행위범으로 나누어 예비죄는 후자에 속하므로 미필적 인식으로

              족하다는 견해

   2. 객관적 요건

      (1) 외부적 준비행위 - 要 (∵ 심정형법이 아니니까)

           1) 예비 X - 단순한 범행계획, 내심적 준비행위, 범죄의사의 표시

                        불능예비 (살인도구로 장난감 권총을 구입하는 행위)

                        판) 아직 살해할 대상자가 확정되지 않았다면 살인예비죄가 아니다.

                            → 간첩이 불특정의 경찰관으로부터 체포를 당할 위급한 때의 방어를 하기 위하여

                               무기를 휴대한 것은 아직 대상이 특정되지 않았다.

           2) 물적 예비와 인적예비

               * 알리바이와 같은 인적 예비도 예비가 될 수 있다. (多)

          3) 자기예비와 타인예비

                ① 자기예비 - 자신의 실행행위를 할 목적으로 스스로 혹은 타인과 공동으로 하는 예비행위

                              (예비로 보는데 이견이 없다.)

                ② 타인예비 - 타인의 실행행위를 할 죄의 예비행위를 단독으로 혹은 공동으로 하는 것

                ③ 타인예비가 예비가 될 수 있는가?

                     A. 긍정설

                         a) 타인예비도 실질적 위험성을 가지고 있다.

                         b) 명문규정 제31조 2, 3항이 있다.

                         c) '~죄를 범할 목적'에는 누가 실행행위를 하는 가를 불문한다.

                         비판) 예비의 범위가 지나치게 확대된다. - 보장적 기능 훼손

                               정범과 공범은 구별되어야 한다.

                     B. 부정설 (多)

                         a) 준비와 준비에 도움을 주는 행위는 구별되어야 한다.

                         b) '~죄를 범할 목적'은 예비자 스스로가 실행행위를 하는 것이라고 해석해야 한다.

                         c) 타인예비를 인정하면 행위자는 예비죄의 정범이 되고 이후 타인이 실행에 착수하면 공범이

                            되게 되어 정범이었다가 공범이 된다는 것은 부당하다.

T) 통화위조예비죄의 '통화위조죄를 범할 목적'에서 범인 자신이 통화를 위조⋅변조할 목적 뿐만 아니라 타인이 통화를

   위조⋅변조할 목적도 포함된다고 해석하는 것은 타인예비를 예비행위로 인정하는 견해에서만 가능한 결론이다.

      (2) 실행의 착수이전일 것

           * 법조경합 중 보충관계 - 착수가 있으면 미수와 기수에 흡수된다.

   3. 처벌규정의 존재

       - 규정이 있을 때에만 처벌한다.

       판) 예비, 음모의 형에 대해 규정이 없는 이상 본범이나 미수범에 준하여 처벌한다고 해석함은

           죄형법정주의에 반한다.

Ⅳ. 관련문제

   

   1. 예비의 중지 (전술)

        

   2. 예비죄의 공범

      (1) 예비죄의 공동정범 - O

          1) 통설 - 독립범죄설은 물론 발현형태설에 의하더라도 인정할 수 있다.

          2) 판례  - 긍정

                 "예비의 공동정범이 되는 때를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없다."

                 → 재벌질 평면도사건

      (2) 예비죄에 대한 교사범과 방조범 - X

           - 교사, 방조를 하였으나 정범이 예비에 그친 경우

           1) 공범독립성설 입장 - 방조자는 종범의 미수로 처벌된다.

           2) 공범종속성설 입장

                ① 공범설 (긍정설) - 실행행위성이 인정되고 정범이 예비로 처벌된다면 당연히 인정

                ② 불가벌설 (부정설, 多) - 가벌성의 부당한 확대의 염려가 있고, 정범이 적어도 실행의 착수에

                                          이르러야 한다.

           3) 판례 - 부정설

                "예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다."

        

T) 예비죄의 방조

    (1) 예비죄로 처벌한다는 견해 - 타인을 위한 예비행위도 예비행위이다.

    (2) 예비죄의 종범으로 처벌된다는 견해 - 예비행위가 처벌되는 경우에는 그 자체를 1개의 구성요건으로 볼 수 있다.

    (3) 정범을 방조한 것이 아니므로 불가벌이라는 견해

        - 형법 제32조(종범)의 '타인의 범죄'란 범죄를 실행한 자이므로 예비행위를 방조한 것은 형법 제32조에

          해당하지 아니한다.

    (4) 구성요건의 수정형식으로 규정되어 있는 예비죄에 대한 방조는 불가벌로 보는 견해

        - 예비행위는 무정형, 무한정이어서 실행행위로 관념할 수 없다.

   3. 예비죄의 미수 - X

        - 미수의 전 단계이므로 불가능하다. (소극설, 통)

   4. 예비죄의 죄수

   

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