정범과 공범의 구별기준 (행위지배설, 객관설, 주관설)

 

정범과 공범의 구별기준

   1. 객관설

      (1) 형식적 객관설 [제한적 정범개념]

           1) 내용

                ① 정범 - 구성요건 행위를 스스로 한 자

                ② 공범 - 실행행위를 이용한 자

           2) 비판

                ① 정범개념이 너무 좁다.

                ② 배후조정자의 정범성 인정 곤란

      (2) 실질적 객관설 [원인설]

           1) 내용

                ① 정범 - 직접원인

                ② 공범 - 단순조건

           2) 비판 - 교사와 간접정범을 설명할 수 없다.

                cf) 행위지배설의 기초가 됨

           3) 유형

                ① 필요설 - 필요불가결한 행위

                            비판) 불명확

                ② 동시설 - 가담시점 기준

                ③ 우세설 - 공동정범 : 동가치

                             방조범 : 종속적,열세적

                          비판) 너무 일반적,추상적이다.

                ④ 직접설 - 타인행위 개입여부

                          비판) 공동정범과 종범의 구별 곤란

        

   2. 주관설

      (1) 의사설 (고의설)

           1) 의사기준 (자기범죄)

           2) 비판

                ① 순환론에 빠진다.

                ②의사에 따라 교사범이 정범이 되고, 정범이 종범도 될 수 있다.          

      (2) 이익설 (목적설)

           1) 자기 이익을 위하면 정범

           2) 비판 - 타인이익을 위하여 범죄를 저지른 경우에 현행은 정범으로 처벌하고 있다.

                    (촉탁승낙살인죄, 제3자를 위한 사기)

      (3) 제한적 주관설

           1) 주관적 척도 + 객관적 요소

           2) 비판 - 주관설의 단점 그대로

       

   3. 행위지배설

      (1) Welzel의 목적적 행위지배설

           1) 정범의 표지도 목적적 행위지배에서 찾는다.

           2) 정범 - 자기의 의사결정을 근거로 목적적으로 한 자

              공범 - 표지를 결여한 단순 가담자

          3) 비판

                ① 주관설에 너무 치우쳐 있다.

                ② 목적성은 고의이므로, 교사범과 종범도 모두 고의가 있고, 따라서 정범과 공범을 구별할 수 없다.

      (2) Roxin의 행위지배설 (통설, 판)

           1) 행위지배의 개념을 유형화

                ① 실행지배 - 단독,직접정범

                ② 의사지배 - 간접정범

                ③ 기능적 행위지배 - 공동정범

           2) 비판

               - 일반범(지배범)에 한해 적용된다.

               → 즉 의무범, 신분범, 자수범은 행위지배의 기준이 적용되지 않는다.

                  

   4. 판례

        "공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다. 종범은 그 행우지배가 없다."

        

<문제>

1. 정범과, 공범의 구별설중에 구성요건에 얽매이지 않고 행위가담의 위험성 정도에 따라 구별하는 학설은 무엇인가?

   ☞ 실질적 객관설

2. 정범 공범 구별 의사설은 피용자가 악의 임에도 선의 도구로 착오한 경우에 이용자에게 간접정범의 성립을

   인정할 수 있다?

   (O)

3. 행위지배설은 공범이든 과실범이든 일정한 주관적 요소와 객관적 요소를 갖추어 행위사태를 장악하는 소위 행위지배를

   갖추면 정범, 그렇지 않으면 공범으로 본다?

   (X) ☞ 행위지배란 고의범에 있어서만 인정되는 것으로 인식된다.

4. 미혼모의 언니가 미혼모의 양해 아래 분만 직후의 사생아를 욕조에 집어넣고 익사시킨 사례에서 독일판례가

   미혼모의 언니를 공범이라고 판단한 것은 주관설 중 의사설에 의한 결론이다?

   (O)

cf) 조폭 甲이 부하 乙에게 丁을 없애라 지시하였다. 각 학설에 의할 때 누가 정범이고 누가 공범인가?

    (1) 형식적 객관설 - 정범 : 乙, 공범 : 甲

    (2) 필연설 - 정범 : 乙, 甲 (∵ 甲이 없으면 사건도 없다.)

    (3) 동시설 - 정범 : 乙, 공범 : 甲 (∵ 실행행위 전)

    (4) 고의설 - 정범 : 甲, 공범 : 乙

                 (∵ 甲은 자기의 사건의 실행의사이지만, 乙은 가기와는 별로 상관없고 타인 범죄에 가담하였다.)

    (5) 이익설 - 정범 : 甲 (∵ 자기이익), 공범 : 乙

    (6) 행위지배설 - 정범 甲(∵ 결정의 위치자), 공범 乙

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