위법성의 본질 (형식적 위법성론, 실질적 위법성론)

위법성의 본질
 

      (1) 형식적 위법성론

           1) 규범에 대한 형식적 위반으로 보는 견해

           2) 빈딩 "범죄는 규범에만 위반하는 것이다."

           3) 비판

                ① 실질적 내용이 없어 내용이 공허하다.

                ② 구성요건에 해당하는 행위는 형식적으로 위법하게 되므로 형식적 위법성은 구성요건의 충족 이상의

                   의미를 가지고 있지 않다.

      (2) 실질적 위법성론

           - 권리침해, 법익침해, 사회질서위반 등 실질적 내용에서 파악하려는 견해

           → 책임무능력자의 행위도 사회질서 위반이면 위법하기에 정당방위가 가능하다.

           ☞ 입법자에게 신범죄화와 비범죄화의 지침을 제공하고, 불법을 경중에 따라 구별하며,

              초법규적 위법성조각사유'를 인정하게 된다.

           1) 권리침해설

                *비판 - 권리의 침해를 내용으로 하지 않는 범죄를 설명곤란

           2) 문화적규범위반설

                *비판 - 가벌성확대의 위험

           3) 법익침해설 (통설) - 사회유해적인 법익의 침해에 위법성의 본질이 있다.

      (3) 판례

           "임대차기간이 종료한 후 소유자가 마음대로 건물출입문에 판자를 대어 폐쇄한 것을 뜯고 들어갔다고 해서

            건조물침입죄가 된다고 볼 수 없다."

            → 권리침해설을 거부한 것으로 볼 수 있다.

      T) 실질적 의미에서 위법하다고 하여, 항상 처벌되는 것은 아니다.

      T) 형식적으로 구성요건에 해당하는 외관을 가지는 행위라도 당해 구서요건이 예정하는 정도의 구성요건에

         해당하는 외관을 가지는 행위라도 당해 구성요건이 예정하는 정도의 실질적 위법성을 구비하지 못한 때에는

         구성요건해당성 또는 위법성이 부정된다고 하는 것이 통설의 입장이다?

         (X)  ☞ 일본에서 경미사건에 대한 형법권 제한의 필요성에 대두된 이론으로 우리나라는 형법 제20조의

                 포괄적 위법성조각사유와 선고유예제도를 활용하고 있으므로 통설은 부정한다.

위법성론 - 보기 클릭

ⓢⓞⓨ