[민사소송법] 서증

 

[서증]

Ⅰ. 서설

 1. 의의

  (1) 문서를 열람하여 그에 기재된 의미내용을 증거자료로 얻기 위한 증거조사

  (2) 증거방법으로서 가장 확실한 증거

  (3) 문서 - 계약서, 차용증, 영수증, 유가증권 등 사상을 표현하고 있는 유형물

Ⅱ. 문서의 종류

 1. 공문서 / 사문서

  (1) 공문서 - 공무원 (진정성립이 추정) /

      사문서 - 그 외 (진정 성립을 증명해야 한다. 단 진정한 것으로 추정 = 본인·대리인의 서명·날인·무인이 있는 때)

  (2) 공문서의 예

   1) 계약서에 공무원이 작성한 확정일자 / 2) 내용증명우편에 의한 통지서

   3) 매도증서에 등기필을 기입한 등기필권리증  /  4) 소송위임장에 찍힌 법원의 접수인 등

  (3) 판례

   1) 매도증서, 차용증서, 저당권말소등기신청서에 등기소의 등기제의 기재가 첨가되어 공성부분의 성립에

      다툼이 없다고 하여 바로 자체의 진정성립이 추정되거나 인정될 수는 없다.

      공사혼합문서의 경우 공문서부분의 진정성립으로 사문서의 진정성립을 추정할 수 없다.

   2) 진정 성립이 추정되는 공문서는 쉽게 배척할 수 없다, 공문서의 기재 중 붉은 선으로 그어 말소된 부분이 있는

      경우에도 그 말소된 기재내용대로의 증명력을 가진다.

   3) 겉 부분에는 우체국의 소인이 찍혀있고 내용 부분은 사인이 작성한 회답서인 봉합엽서의 경우

      이는 공증에 관한 문서와는 달라 공문서인 소인 부분에 관하여 성립에 다툼이 없더라도 사문서인

      회답서 내용 부분까지 그 진정성립이 추정되는 것은 아니다.

 2. 처분문서 / 보고문서

  (1) 처분문서

   1) 증명하고자 하는 법률행위가 그 서면에 의해 행하여진 것 (공·사문서 불문)

   2) 형식적 증거력이 인정되면 원칙적으로 실질적 증거력이 당연히 인정된다.

   3) 예

     1. 법원의 재판서 / 2. 계약서 / 3. 유언서 / 4. 유가증권 / 5. 납세고지서 / 6. 해약통지서

     7. 행정처분서 / 8. 차용증서 / 9. 어음  / 10. 합의서 등

  (2) 보고문서

   1) 일어난 사건, 상태, 감상 등의 상황을 보고하는 것

   2) 형식적 증거력이 있다고 실질적 증거력이 인정되는 것은 아니다.

   3) 예

     1. 각종 등본 (가족관계증명서, 주민등록증 등) / 2. 영수증 / 3. 영업장부 / 4. 진단서 / 5. 편지

     6. 일기 / 7. 소송장의 조서 / 8. 세금계산서  /  9. 회계장부

  판) 판결서는 처분문서이기는 하지만 어떤 내용의 판결인가 사실을 증명하기 위한 처분문서라는 의미일 뿐

     판결서 중 한 사실판단을 그 사실을 증명하기 위하여 이용을 불허하는 것이 아니어서 이를 이용하는 경우에는

     판결서도 그 한도 내에서 보고문서라고 한다.

   문제>

    1) 처분문서도 적법한 증거조사를 거쳐야 증거자료로 할 수 있다?  (O)

    2) 처분문서는 그 진정 성립이 추정된다?

       (X) ☞ 처분문서는 진정 성립이 인정되면 기재 내용대로 법률행위의 존재를 인정하게 된다.

              그러나 처분문서가 사문서인 경우, 본인·대리인의 서명이나 날인·무인이 있는 경우가 아니면

              진정 성립이 추정되지는 않는다.

    3) 처분문서의 경우에는 그 진정성립이 인정되는 이상 반증이 있거나 이를 믿을 수 없는 합리적인 이유가

       없는 한 법원은 문서에 적힌 내용대로 법률행위의 존재를 인정하여야 한다?  (O)

    4) 진단서, 영수증 등은 처분문서로서 그 진정성립이 인정되면 법원은 특별한 사정이 없는 한

       그 기재내용을 그대로 인정하여야 한다?  (X)

    5) 처분문서는 사문서에 한하지 않는다?  (O)

    6) 처분문서를 공정증서로 작성할 수도 있고 이 경우에는 전체적으로 하나의 공문서로 취급된다?

       (X) ☞ 공사병존문서라 하며, 공문서부분만이 공문서로 취급된다.

    7) 처분문서는 그 형식적 증거력이 인정되면 원칙적으로 그 실질적 증거력이 당연히 인정된다.

       그러나 이와 같은 처분문서의 증거력은 상대방의 반증에 의하여 부정될 수 없는 완전한 증명력이다?

       (X)  ☞ 강력한 사실상의 추정이지 반증의 여지가 없는 완전한 증명력은 아니다.

    8) 보고문서의 실질적 증거력은 법관의 자유심증으로 정한다?  (O)

 3. 원본 / 정본 / 등본 / 초본

  (1) 원본 - 문서 그 자체

     정본 - 원본에 갈음하여 원본과 동일한 효력이 인정되는 등본

     등본 - 원본의 기재내용을 전부 등사

     초본 - 원본 가운데 관계있는 부분만 뽑아내어 등사

     인증등본 - 인증기관이 공증한 등본

  (2) 문서의 제출·송부 = 원본, 정본, 인증등본

     → 사본은 예외적으로 특별한 경우에만 허용

     판) 상대방이 원본의 존재나 성립을 인정하고 사본으로써 원본에 갈음하는 것에 이의가 없는 경우에는

         사본을 원본에 갈음하여 제출할 수 있고, ~ 동일한 효과가 생긴다. ~ 사본이 독립된 서증이 된다고 할 것이나

         그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고

         그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되어야 하는 것이다.

    T) 정본을 송달할 경우

        1) 화해조서  /  2) 소송비용확정결정  /  3) 청구의 인낙조서

        X - 구술에 의한 소취하를 기재한 조서

Ⅲ. 문서의 증거능력

 1. 의의

  (1) 문서가 증거방법으로 이용될 수 있는 자격

  (2) 민사소송에 있어서는 형사소송과 달라서 문서의 증거능력에 제한이 없음이 원칙이다.

  판) 소제기 후 계쟁사실에 관하여 작성된 문서 - 증거능력 인정

 2. 자유심증주의를 채택 ~ 상대방의 부지중 비밀리에 상대방과 의 대화를 녹음하였다는 이유만으로

    증거능력이 없고 단정할 수 없다. 그 채증 여부는 사실심 법원의 재량이고, 녹음테이프에 대한 증거조사는

    검증의 방법에 의하여야 한다. (판)

  

Ⅳ. 문서의 증거력

      [민사소송법] 문서의 증거력  - 보기 클릭

Ⅴ. 서증 절차

 1. 문서의 직접제출

  (1) 의의 - 거증자가 가지고 있는 문서에 대한 서증 신청 ➝ 법원에 직접 제출하여야 한다.

             문서의 기재상 명백한 경우가 아닌 한 문서를 제출하여 서증의 신청을 하는 때에는

             문서의 제목·작성자·작성일을 밝혀야 한다.

      T) 서증을 첨부한 준비서면이 변론기일에 진술간주되어도 그 당사자가 법정에 출석하여 그 서증을 현실로

         신청하지 않는 한 서증의 제출은 없다?  (O)

  (2) 서증신청의 방식

   1) 문서를 제출하거나 보낼 때에는 원본, 정본, 인증이 있는 등본으로 하는 것이 원칙

   2) 법원은 서증에 대한 증거조사가 끝난 후에도 서증 원본을 다시 제출할 것을 명할 수 있다.

   3) 문서의 일부를 증거로 하는 때에도 문서의 전부를 제출하여야 한다.

      다만, 문서의 양이 방대하여 전부를 제출하는 것이 곤란한 경우에는 그 사본은 재판장의 허가를 받아

      증거로 원용할 부분의 초본만을 제출할 수 있다.

   4) 재판장이 당사자의 의견을 들어 서증을 신청할 기간을 정한 때에는 당사자는 그 기간이 끝나기 전에

      서증의 사본을 제출하여야 한다.

   T) 서증의 신청은 문서소지자에게 그 제출을 명할 것을 신청하여 할 수도 있다.

   5) 사본만 제출된 경우

     a. 원본을 내지 않고 사본만에 의한 증거제출은 정확성의 보증이 없으므로 원칙적으로 부적법하다.

     b. 실무에서는 예외적으로 복사 문서의 경우 원본의 존재를 인정하여 서증신청을 받아들이고 있다.

    판) 1. 원본이 현존하지 않는 문서 사본도 과거에 존재한 적이 있는 문서를 전자복사한 것이라면,

          원본의 존재 및 진정 성립을 인정하여 서증으로 채용할 수 있다.

        2. 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 보증이 없어 원칙적으로 부적법하고,

          사본의 경우에도 원본의 존재와 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 없고 그 정확성에 문제가 없기 때문에

          사본을 원본의 대상으로 하는데 관하여 상대방으로부터 이의가 없는 경우에는 사본만의 제출에 의한

          증거의 신청도 허용된다. → 상대방의 이의가 있는 경우에는 X

     c. 원본에 갈음하여 사본만 제출하는 경우

         1. 사본의 경우에도 원본의 존재와 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 없고 그 정확성에 문제가 없기

            때문에 사본을 원본의 대용으로 하는 데 관하여 상대방의 이의가 없는 때에는 이의권의 포기 혹은

            상실이 있다고 하여 사본만의 제출에 의한 증거의 신청도 허용된다.

         2. 원본의 존재·원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는데 대하여

            상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없다.

   

     d. 사본 그 자체를 원본으로 제출하는 경우

      판) 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나 그 대신 이에 의하여

          원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고

          또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않는 한 그와 같은 내용의 사본이

          존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다.

     T) 소제기 후에 작성된 문서의 사본은 증거능력이 인정되지 아니한다?

        (X)  ☞ 소제기 이후에 작성된 사문서라는 점만으로 당연히 증거능력이 부정되는 것은 아니다.

  (3) 문서의 부호

    1) 원고가 제출 - 甲호증

    2) 피고가 제출 - 乙호증

    3) 독립당사자가 제출 - 丙호증

    4) 제출순서에 따라 번호를 붙여나간다.

    T) 재심사건에 있어서 서증번호는 전 소송의 번호에 계속하여 붙인다.

 2. 문서제출명령

  (1) 의의 - 상대방·제3자가 가지고 있는 제출의무 있는 문서에 관해 서증을 신청함에 있어서는

             문서제출명령의 신청방식에 의한다.

      T) 서증의 신청은 자기가 그 문서를 소지하고 있지 않은 때에는 할 수 없다?

          (X) ☞ 문서제출명령이나 송부촉탁의 신청에 의하여 할 수 있다.

  (2) 문서제출의무

   1) 일반적 의무로 확대 - 공해, 환경, 행정 등 현대형 소송 중심

   2) 문서제출의무의 범위

     1. 인용문서 - 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 경우

     2. 인도·열람문서 - 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 경우 (소지자는 제3자도 무방)

     3. 이익문서·법률관계문서 - 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나 신청자와 문서를 가지고 있는

                                사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 경우 (계약서 등)

       → 단, 문서의 소지자가 거부할 수 있는 경우를 예외적으로 인정

          1) 공무원의 직무상 비밀이 적힌 문서로 동의 받지 아니한 문서

          2) 가진 자· 친족에게 형사소추 또는 치욕이 될 사항이 적힌 문서

          3) 직무상 비밀이 적혀있고 의무가 면제되지 아니한 문서

   3) 일반적 문서제출의무로의 확대

     1. 원칙 - 위의 범위에 속하지 않는 문서라도 모두 제출한 의무가 있다.

     2. 예외

       (1) 형사소추·치욕, 직업상 비밀 등 증언거부사유와 같은 것이 적혀 있는 문서

       (2) 오로지 소지인이 이용하기 위한 문서

       (3) 공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서

  (3) 문서제출명령의 신청·심판

   1) 신청

     1. 신청 기재 - 문서의 표시 및 취지, 문서를 가진 사람, 증명할 사실,

                    문서를 제출해야 하는 의무의 원인을 밝혀 서면으로 제출

                    (X- 문서의 보관장소)

     2. 문서공개제도 - 당사자의 신청 ~ 서증으로 제출할 문서에 관하여 표시·취지 등을 적여 내도록 명할 수 있다.

     3. 증권관련집단소송법의 특칙

        (1) 문서의 제출을 명, 송부촉탁가능

        (2) 대표당사자와 피고도 법원에 문서제출명령 등 신청 가능

        (3) 문서제출명령·문서송부촉탁을 받은 자는 일정한 경우를 제외하고 정당한 이유 없이 그 제출이나 송부를

            거부할 수 없다.

     T) 문서제출명령은 당사자가 아닌 제3자에게 대하여도 할 수 있고, 문서의 소지자가 제3자인 경우

        심문하여야 한다?  (O)

  2) 심리

    1. 제3자의 필요적 심문

     (1) 신청에 대해 법원은 문서제출의무가 있느냐의 여부를 심리하여 허부를 결정해야 한다.

     (2) 문서의 소지자가  제3자인 경우 - 제3자 또는 그가 지정한 사람을 반드시 심문 뒤에 결정으로 재판해야 한다.

     (3) 문서의 소지자가 당사자인 경우 - 변론·변론준비절차에서 심리하면 된다.

    2. 비밀심리절차

     (1) 제출의무에 해당하는지를 판단하기 위해 필요하다고 인정하는 때에는 문서를 가지고 있는 사람에게 그 문서를

         제시하도록 명할 수 있고, 그 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 안 된다.

     (2) 미국의 in camera제도를 도입

    3. 입증책임 - 신청인 (당해 문서의 존재와 소지 증명)

   3) 재판

     1. 재판의 형식 (결정) - 소지자에게 제출의무가 있는지 없는지를 조사하여 정당한 이유가 있다고 인정한 때

                             그 제출을 명하고, 신청이 이유 없으면 기각결정을 하게 된다.

          판) 법원이 문서제출명령신청에 대하여 별다른 판단을 하지 아니한 채 변론을 종결하고 판결을 선고한 경우

              - 법원이 문서제출명령신청을 묵시적으로 기각한 취지 → 판단누락이라 볼 수 없다.

     2. 일부제출명령 - 이유 있다고 인정될 경우

        T) 법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게

           그 제출을 명할 수 있으며, 문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는

           그 전부의 제출을 명하여야 한다?  (X) ☞ 그 부분만

     3. 결정에 대한 불복 → 즉시항고 가능

       

   판) 문서제출명령이 있어도 그 문서가 법원에 제출되기 전까지는 당사자는 상대방의 동의 없이

       그 신청을 취하할 수 있다.

   

   문제>

    1) 문서제출명령신청에 대하여는 허부의 재판을 하여야 하는데, 이유 있다고 인정한 대에는 결정으로

       문서를 가진 사람에 대하여 그 제출을 명할 수 있다?  (O)

    2) 문서제출명령은 반드시 결정문을 작성하여 제출의무자인 당사자 및 제3자에게 그 정본을 송달하여야 한다?

       (X)  ☞ 결정의 형식으로 재판하는 경우에는 재판서를 작성하지 않아도 되며, 결정을 상당한 방법으로

               고지하면 효력을 가진다.

  (4) 문서부제출 등의 효과

  1) 당사자에 대한 효과

     1. 문서제출명령·일부의 제출명령·비밀심리를 위한 문서의 제시명령에 따리지 아니한 때

        - 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다.

     2. 당사자가 상대방의 사용을 방해할 목적으로 제출의무가 있는 문서를 훼손, 사용할 수 없게 한 때

        - 상대의 주장을 진실로 인정할 수 있다. 재량 (X-진실한 것으로 인정한다.)

     3. 상대방의 주장을 진실로 인정할 수 있다. 의 의미

       (1) 자유심증설 (통, 판)

       (2) 문서의 기재에 관한 주장을 진실로 인정 - 문서의 성질, 성립의 진정, 내용 등

       (3) 증명하고자 하는 상대방의 주장사실까지 반드시 증명되었다고 인정하여야 한다는 취지는 아니다.

       (4) 요증사실의 인정여부 - 법관의 자유심증    

   2) 제3자에 대한 효과

     a. 당사자가 아닌 제3자가 불응한 때에는 원고주장사실이 진실한 것으로 인정할 수는 없다.

     b. 다만, 500만원 이하의 과태료 제재를 받는다.

       ➝ 제3자는 이 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다.

          다만 이 즉시항고는 집행정지의 효력이 없다.

  (5) 문서제출명령에 의하여 제출된 문서의 효과

      - 변론기일에 서증으로 제출한 것인지 당사자가 임의로 결정할 수 있다.

        당사자가 서증으로 제출해야 증거로 삼을 수 있다.

 

  문제>

   1) 당사자가 문서제출명령에 따르지 않는 때에는 법원은 그 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로

      인정할 수 있다? (O)

   2) 제3자가 법원의 문서제출명령에 따리지 아니한 때에도 법원은 그 문서의 기재에 관하여 문서제출을

      신청한 당사자의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다?  (X)

      ☞ 결정으로 소송비용을 부담하도록 명하고 500만원 이하의 과태료를 처한다.

   3) 문서제출명령은 반드시 결정문을 작성하여 제출의무자인 당사자 및 제3자에게 그 정본을 송달하여야 한다?

      (X) ☞ 결정의 형식으로 재판하는 경우에는 재판서를 작성하지 않아도 되며, 결정을 상당한 방법으로

            고지하면 효력을 가진다.

   4) 문서제출의무를 부담하는 문서소지자에 대하여 그 문서의 제출을 명하는 법원의 재판을 문서제출명령이라고

      하는데, 법원이 문서제출명령을 발함에 있어서는 단지 그 문서의 존재와 소지가 증명되어야 하고

      그 입증책임은 원칙적으로 신청인에게 있다?  (O)

   5) 소송의 신속과 촉진을 위하여 당사자가 아닌 제3자에게 문서의 제출을 명하는 경우에도 그 제3자나

      그가 지정하는 자를 반드시 심문하여야 할 필요는 없으며, 그 제3자의 권리는 문서제출명령에 대한

      즉시항고의 방법으로 보호되어야 한다?  (X)  ☞ 반드시 제3자 또는 그가 지정하는 자를 심문하여야 한다.

 3. 문서의 송부촉탁

   (1) 의의

    1) 서증을 신청함에 그 소지자에게 문서의 임의제출을 구

       다만, 증권관련 집단 소송은 법원이 직권으로 촉탁

    2) 병원, 학교, 국가기관 등이 보관하고 있는 문서를 이용하고자 할 때에 활용

   (2) 문서소지자의 협력의무

    1) 법원으로부터 문서의 송부를 촉탁 받은 사람은 협력을 거절하지 못한다.

    2) 그 문서를 보관하고 있지 아니하거나 그 밖에 송부촉탁에 따를 수 없는 사정이 있는 때에는 그 사유를

       촉탁한 법원에 통지하여야 한다.

   (3) 송부 문서

    1) 촉탁 받은 자가 법원에 송부할 문서는 원본·정본 또는 인증 있는 등본으로 하여야 함이 원칙이다.

       (X- 반드시 원본의 송부를 촉탁하여야 한다.)

    2) 등기부·가족관계증명서 등본은 당사자가 법령상 문서의 등본을 청구할 수 있으므로 문서송부촉탁을 할 수 없다.

   (4) 문서의 증거력

       - 송부된 문서가 당연히 증거가 되는 것은 아니고,

         당사자가 필요한 부분을 선별하여 서증으로 제출해야 하며, 사문서의 경우에는 그 진정 성립이 인정되어야만

         증거로 할 수 있다.

   문제>

    1) 관공서에 조사촉탁, 당사자본인신문, 변론의 분리·병합, 문서송부촉탁은 법원이 직권으로 할 수 있다?  (X)

    2) 문서송부촉탁에 의하여 송부된 문서는 자동적으로 그 사건에서 증거자료로 된다?  (X)

4. 문서 있는 장소에서의 서증신청

  (1) 의의

   1) 법원 밖에서의 서증조사

   2) 문서제출신청의 대상도 아니고 송부촉탁을 하기도 어려운 문서에 대해 서증을 신청함에 있어 법원이

      그 문서 있는 장소에 가서 서증조사를 해 줄 것을 신청 할 수 있다.

  (2) 예 - 미완결사건의 기록 / 기소중지 중의 수사기록

<문제>   1. 서증과 증명할 사실 사이에 관련성이 인정되지 아니하거나, 이미 제출된 증거와 같거나 비슷한 취지의 문서로서    별도의 증거가치가 있음을 당사자가 밝히지 못한 때에는 법원은 이미 채택한 서증에 대한 채택결정을    취소할 수 있다?   (O)   2. 문서가 증거로 채택되지 아니한 때에는 법원은 당사자의 의견을 들어 제출된 문서의 원본·정본·등본·초본 등을    돌려주거나 폐기할 수 있다?   (O)   3. 문서의 성립을 부인하는 때에는 단순부인은 허용되지 않고 그 이유를 구체적으로 밝혀야 하는    이유부 부인만 할 수 있다?  (O)   4. 당사자가 법원의 문서제출명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 문서제출신청인의 주장을    진실한 것으로 인정할 수 있다?   (O)   5. 서증과 증명할 시실 사이에 관련성이 인정되지 않거나 재판장의 증거설명서 제출명령에 따르지 아니하거나,    국어 아닌 문자 또는 부호로 되어 있는 문서로서 그 번역문을 붙이지 않거나 재판장의 번역문 제출명령에    따르지 않는 때에는 법원은 그 서증을 채택하지 아니하거나 채택 결정을 취소할 수 있다?   (O)   6. 외국어로 표기된 문서를 서증으로 제출할 때에는 그 번역문을 첨부하여야 한다?  (O)   7. 문서의 진정성립을 부인하는 때에는 단순부인은 허용되지 않고 그 이유를 구체적으로 밝혀야하는    이유부 부인만 할 수 있다?   (O)   8. 문서제출의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다?  (O)   9. 원칙적으로 서증과 인증 사이에 증거력의 우열은 없다?  (O)   10. 당해 사건에서의 증인신문조서는 다시 서증의대상이 되는 것이 아니다?  (O)   11. 문서의 지질·형상이 증명의 대상이 된 경우에 서증조사의 방법에 의한다?  (X) ☞ 검증   12. 민사소송법에서는 문서의 증거능력이 원칙적으로 제한이 없다?  (O)

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