[민사소송법] 입증책임

 

입증책임

Ⅰ. 서설

 1. 증명책임, 거증책임, 입증책임, 객관적 입증책임

   - 당사자의 증명활동에도 불구하고 주요사실의 존부가 불명한 경우

   → 존재하지 않는 것으로 취급되어 유리한 법률적 판단을 받을 수 없게 되는

      당사자의 불이익 내지 패소의 위험을 가리킨다.

 2. 진위불명의 상태 - 법원이 심증을 형성할 수 없는 채로 심리가 종료될 수가 있다.

 3. 실체법규로 해석이 타당 (多)

Ⅱ. 입증책임의 내용

 1. 반드시 당사자 일방이 부담한다.

    어느 일방이 그 존재에 관해, 타방이 그 부존재에 관해 각각 입증책임을 지는 것이 아니다.

 2. 어느 당사자가 입증책임을 지는 가

    1) 소송에 처음부터 객관적·추상적으로 정

    2) 소송의 경과에 따라 입증책임이 이동하거나 전환하는 것이 아니다.

  3. 주요사실에만 문제시 (X- 간접사실)

  4. 변론주의, 직권탐지주의 하에서도 문제된다.

Ⅲ. 주관적 입증책임 / 객관적 입증책임

 1. 개념

  (1) 객관적 입증책임 - 구두변론이 종료된 최종단계에서 증거가 제출되지 아니하여 진위불명의 상태에 빠진 경우에

                        입증을 부담하는 당사자의 불이익·패소위험

  (2) 주관적 입증책임 - 구두변론의 과정에 있어 패소를 면하기 위해 증거를 제출해야 하는 한쪽 당사자의 행위책임

객관적 입증책임	주관적 입증책임
결과책임 심리의 최종단계에서 문제	행위책임(증거제출책임) 심리의 개시단계에서부터 문제
요증사실이 증명되지 않을 때 일방에게 패소·불이익의 책임을 지우는 것 - 처음부터 객관적으로 정	구체적으로 책임을 질 당사자가 심리과정에서 바꿀 수 있다.
증명 요	증명 불요
변론주의, 직권탐지주의에서도 인정	변론주의만 문제

 2. 차이점

 3. 관계

  (1) 변론주의하에 긴밀

  (2) 주관적 책임은 객관적 책임을 전제로 한다고 할 수 있다.

      - (객관적 입증책임) 어느 사실이 진위불명의 상태에 빠진 경우에 법원으로 하여금 재판을 가능하게 하려는

        것인데, (주관적 입증책임) 구두변론의 과정에 있어서도 패소를 면하기 위하여 당사자는 다투어지고 있는

        사실을 증명하기 위한 증거를 제출하여 그 사실이 진위불명의 상태가 되지 않도록 하는 행위책임으로서의

        기능도 있다.

 4. 주관적 입증책임의 독자성 여부

  (1) 독일 - 통설

  (2) 일본 - 객관적 입증책임의 투영에 불과

  (3) 우리 - 인정하는 것이 타당하다. (이시윤)

Ⅳ. 입증책임의 분배

 

 1. 의의 - 각 주요사실이 진위불명의 경우 어느 쪽의 당사자가 입증책임을 져야 하는가를 정하는 것

           T) 입증책임분배의 법칙은 변론주의하에서만 문제된다?

               (X) ☞ 직권탐지주의하에서도 생긴다.

 2. 분배의 기준에 관한 학설

  

  (1) 요건사실분류설

   1) 의의 - 입증할 사실 자체의 성질 내지 내용에 따라 입증책임의 분배를 정하려 하는 이론

   2) 분배기준

     a. 입증책임 O - 적극적 사실

     b. 증명 X - 소극적 사실, 외계의 사실, 내심의 사실

  (2) 법률요건분류설 (규범설)

   1) 의의 - 객관적인 법규의 구조 속에서 입증책임분배의 기준을 찾으려고 하는 이론 (통, 판)

   2) 분배기준 - ‘자기에게 유리한 법규의 요건사실에 관한 입증책임을 부담한다.’라는 원칙

       판) 직권조사사항, 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 입증책임이 완화된다.

   3) 입증책임의 분배 (통, 판)

    1. 권리근거규정의 요건사실 (권리발생사실)

      * 입증책임 - 권리의 존재를 주장하는 자

       판) 관계당사자들의 합의 없이 경료된 중간생략등기 ~ 실체가 부합하면 유효한 등기이고

           입증책임은 이를 주장하는 등기명의자에게 있다.  

       T) 일반 불법행위에 기한 손배청구에서는 원고가 가해자인 피고의 고의·과실에 관하여 입증

    2. 반대규정의 요건사실 (항변사실, 반대사실) - 상대방이 입증책임

      (1) 권리장애사실 - 선량한 풍속위반 / 불공정한 법률행위 / 통정허위표시 등 → 무효

        판) 1. 매도인측에서 매매계약이 불공정한 법률행위로서 무효라고 하려면 객관적으로 매매가격이 실제가격에

              비하여 현저하게 헐값이고 주관적으로 매도인이 궁박, 경솔, 무경험 등의 상태에 있으며

              매수인 측에서 위와 같은 사실을 인식하고 있었다는 점을 주장입증하야 한다.

            2. 관계당사자들의 합의 없이 경료된 중간생략등기라 할지라도 그것이 실체적 권리관계에 부합하면

               유효한 등기라 할 것이나, 그것이 실체적 권리관계에 부합한다는 사실의 입증책임은

               주장하는 등기명의인에게 있다.

      (2) 권리멸각사실 - 변제 / 소멸시효의 완성 / 대물변제 / 상계 / 공탁 / 사기·강박에 의한 취소 /

                         계약의 해제 / 권리의 포기·소멸

         판) 1. 기존 채무에 관해 채무자가 제3채무자에 대해 가지고 있는 채권을 기존 채무의 채권자에게 양도한 경우

                특별한 의사표시가 없는 이상 기존 채무의 변제를 위하여 또는 그 담보조로 양도한 것이라고

                추정하여 야 한다. 이 경우 기존 채무의 채무자는 채권자가 양도받은 채권을 변제 받음으로써 그 범위

                안에서 면책되므로 양도채권의 변제에 관하여는 기존 채무의 채무자에게 주장입증책임이 있다.

             2. 계약이 취소되었다고 주장함에 ~ 원고가 다투는 이상 피고는 취소의 근거사유 사실을 입증책임이 있다.

             3. 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었다 하더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하여

                사해행위취소권을 행사하는 사실심의 변론종결시에는 채권자를 해하지 않게 된 경우에는 책임재산

                보전의 필요성이 없어지게 되어 채권자취소권이 소멸하는 것으로 보아야 할 것인바,

                그 사정변경의 사실은 채권자취소소송의 상대방이 증명해야 한다.

         

      (3) 권리저지사실 - 동시이행의 항변권 / 유치권 항변 / 기간유예 / 정지조건의 존재

          판) 정지조건부 법률행위에 사실은 저지하는 사유로 법률효과의 발생을 다투는 자에게 입증책임이 있다.

              그러나 정지조건부 법률행위에 있어 조건이 성취되었다는 사실은 권리를 취득하고자 하는 측에서

              그 입증책임이 있다.

   4) 권리근거·장애규정의 구별 기준

    a. 법규정의 원칙과 예외관계에서 구할 수 있다.

    b. 법규가 본문·단서의 형태로 되어 있는 경우에는 단서는 본문의 법률효과를 방해하는 요건이므로

       권리장애규범에 해당하는 것이 원칙이다.      

  5) 입증책임의 구체적 모습

     a. 일반 - 원고는 권리의 장애·멸각·저지사실, 항변사실에 대해 입증책임을 지는 것이 통례이다.

     b. 소극적 확인소송, 배당이의의 소 - 피고가 입증

        ex) 채무부존재확인 소송

        판) 배당이의소송에 배당이의사유에 관한 증명책임 - 피고입증

            채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었음을 주장하는 경우 - 원고 입증

  (3) 분배기준에 관한 새로운 이론

   1) 등장배경 - 현대형 소송

   2) 위험영역설 - 법률요건분류설을 버리고 누구의 지배영역에 속하느냐 기준

   3) 증거거리설 - 법률요건분류설을 버리고 증거와 거리, 입증의 난이, 금반연, 개연성

   4) 수정법률요건분류설 - 기본 법률요건분류설을 두고, 부당한 경우 예외적으로 위험영역설 등으로 모색

   5) 판례

     a. 원칙 - 법률요건분류설 = 존재를 주장하는 자가 입증

     b. 증명이 곤란한 경우 - 위험영역설 → 공해소송, 제조물책임소송, 의료과오소송

Ⅴ. 입증책임의 전환

 1. 의의

   - 특정한 경우에 입증책임분배의 일반원칙에 대한 예외를 인정하여 처음부터 반대사실에 관해

     상대방에게 입증책임을 지우는 것

 2. 입법에 의한 증명책임의 전환 - 동물점유자의 책임

   

Ⅵ. 입증책임의 완화

 

 1. 의의-  증명이 곤란한 경우 완화

 2. 법률상의 추정

  (1) 보다 쉬운 전제사실의 증명으로 추정사실을 추인

  (2) 법률상 추정 - 경험법칙이 이미 법규화

                  → 종류 - 사실추정, 권리추정

   ⟷ 사실상 추정 - 법관이 일반 경험법칙을 적용, 간접사실로 주요사실을 추인하는 것

  (3) 종류

    1) 사실추정 - 전제사실이 있을 때 추정사실이 있는 것으로 추정

      1. 취득시효의 일정기간 계속 점유에 관하여 전후 양시의 점유로부터 점유계속 추정

      2. 처가 혼인 중에 포태한 자에게 부의 친생자 추정

      3. 일자의 기재가 없는 배서는 지급거절증서작성기간 경과 전에 한 것으로 추정

      4. 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종영업으로 타인이 등기한 상소를 사용하는 자를 부정한 목적으로

         사용하는 것으로 추정

      5. 채무자가 파산 선고일에 한 법률행위는 파산선고 후에 한 것으로 추정

    2) 권리추정 - 전제사실이 있을 때 추정권리가 있는 것으로 추정

      1. 점유자의 적법권리 추정

      2. 귀속불명 재산의 부부공유추정

      3. 적법한 부동산 등기의 권리추정

      판) 지분이전등기가 경료 된 경우 그 등기는 적법한 것으로 본다.

   (4) 효과

    1) 증명주제의 선택

    2) 입증책임의 완화

       판) 임야대장에 임야소유자로 등재하면, 그 임야대장의 기재사항이 진실 된 것으로 추정을 받는다 하더라도,

           ~ 강한 증거자료가 된다는 의미를 가지고 있을 뿐 ~ 입증책임의 전환까지 초래하는 추정력을 갖는다고

           해석되지 아니한 것으로 본다.

   (5) 유사적 추정

    1) 법률상 추정이라고 말할 수 없는 것

    2) 형태

     1. 잠정적 진실

       (1) 전제사실이 없는 무전제의 추정

       (2) 어떠한 점유자가 아니라 점유자는 무조건 소유의 의사·선의·공연의 점유추정, 상인의 행위는 영업을 위하여

           하는 것으로 추정

           판) 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정 ~ 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, ~

              소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다.

     2. 의사추정

       (1) 구체적인 사실로부터 사람의 내심의 의사추정이 아니고, 법규가 의사표시의 내용을 추정한 것

       (2) 예- 기한은 채무자의 이익으로 추정, 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정

     3. 증거법칙적 추정

       (1) 실체법의 요건사실과는 관계없는 추정, 소송법상의 증거법칙의 추정

       (2) 예- 공문서의 진정성립의 추정, 사문서에 본인 또는 대리인의 서명·날인·무인이 있는 때엔 진정성립 추정

 3. 일응의 추정 (표현추정)

  (1) 의의 - 고도의 개연성이 있는 경험칙을 이용하여 간접사실로부터 주요사실을 추정하는 사실상의 추정

  (2) 적용범위

    1) 정형적 사상경과

      1. 비슷한 방법으로 반복하여 발생하고 일정한 원인에서 발생하여 일정한 방향으로 흘러가는 현상

      2. 일응의 추정은 주로 불법행위에 있어 원인관계와 과실의 인정의 경우에 적용.

         되풀이되는 정형적 사상경과의 경우에만 적용된다.

    2) 예

      1. 차량이 갑자기 인도에 진입 ~ 중앙선을 침범 ~ 운전상의 과실이 있는 것으로 추단

      2. 개복수술 후 수술용 메스를 뱃속에 그대로 남겨둔 경우

      3. 건물의 신축 후 11주만에 천장부분이 무너진 경우

      4. 주주명부에 주주로 등재된 자는 회사의 주주로 일응 추정되는 경우

  (3) 효과

    1) 입증책임의 완화 - 인도에 진입했다는 간접사실을 주장 정도

    2) 간접반응

     1. 의의 - 상대방은 이미 입증된 간접사실을 그대로 두고, 양립할 수 있는 별개의 간접사실을 입증함으로

               추정을 반복할 수 있다.

     2. 성질 - 본증

        ex) 인도에 진입한 것은 과실이 아니라 뒤에서 트럭이 받았기 때문에 어쩔 수 없이 인도에 진입되었다는

            확신을 심어주어야 한다.

     3. 응용 - 공해, 의료, 제조물, 산업재해 등

 4. 특수소송에서 입증책임 - 완화

  (1) 공해소송 - 가해자 측에서 무해함을 입증

      판) 피해 물건에 도달하여 손해가 발생하였다면 가해자 측에서 그 무해함을 입증하지 못하는 한

         책임을 면할 수 없다.

  (2) 제조물책임소송 - 제조업자 측에서 제품결함이 아닌 다른 원인으로 사고가 발생한 것임을 증명

  (3) 의료과오소송 - 의사가 의료상의 과실이 아님을 증명 → 무과실 책임을 지우는 것은 허용되지 않는다.

Ⅶ. 주장책임과 입증책임의 관계

 

 1. 주장책임

  - 자기에게 유리한 사실을 주장하지 아니하면 마치 그 사실이 없는 것으로 취급되어 불이익한 판단을 박데 되는 지위

 2. 주장책임의 분배

  (1) 의의 = 어느 당사자가 주장책임을 지는가를 정하는 것 (= 입증책임의 분배)

  (2) 원고가 주장 - 권리근거규정의 요건사실

      피고가 주장 - 권리장애·멸각·저지규정의 요건사실

 3. 양자의 표리관계

  (1) 변론주의하에서 주장책임이 논리적·시간적으로 증명책임에 선행하는 관계에 있고,

      주장책임의 대상과 범위는 원칙적으로 증명책임의 분배와 일치한다.

  (2) 주장책임은 변론주의에만 특유, 증명책임은 변론주의·직권탐지주의에서도 문제

 4. 양자의 불일치

  (1) 무권대리인의 책임 - 원고가 주장책임, 증명책임은 무권대리인이 부담

  (2) 금전채무불이행으로 인한 손배책임

     - 원고(채권자)는 그 손해의 발생 및 수액에 관하여  주장책임 부담하나,

       법률에 의해 증명책임이 면제되어 부담하지 않는다.

  (3) 소극적 확인의 소 - 부존재로 주장된 권리관계의 주장책임은 원고, 권리관계의 입증책임은 피고가 진다.       

   

<문제>   1. 증명이 필요하지 않는 경우에는 주장책임도 입증책임이 없다?    (X) ☞ 변론주의하에서는 불요증사실이라도 여전히 주장책임의 문제는 남는다.   2. 시간적으로 주장책임이 입증책임에 선행한다?   (O)   3. 소극적 확인소송에 있어서 피고에게 권리의 성립에 관한 입증책임이 없다?    (X) ☞  권리발생사실에 대한 입증은 피고   4. 법률효과의 존재를 주장하는 자는 그 효과의 발생에 필요한 법률요건을 구성하는 사실을 입증할 책임이 있다? (O)   5. 어느 계약에 있어서 요소의 착오에 의한 무효원인이 있는 경우, 그 사실은 계약의 효과를 다투는 자에게    입증책임이 있다?  (O)   6. 부동산을 점유하고 있는 자가 이를 매수하여 시효취득하였다고 주장하면서도 그 매수사실을 입증하지 못하면    자주점유의 추정은 번복된다?  (X) ☞ 점유는 자주점유로 추정되기에 타주점유라 주장하는 자의 입증책임   7. 항변이 제출되면 그 제출자의 상대방이 항변사실의 부존재에 대한 입증책임을 진다?  (X) ☞ 제출자의 입증책임