給付不能에 의한 選擇債權의 特定

給付不能에 의한 選擇債權의 特定

Ⅰ. 序 說

  選擇債權은 선택적으로 정하여져 있는 수개의 급부를 목적으로 하는 것이므로, 채무를 이행하려면 그 수개의 급부 가운데의 어느 하나로 특정해서 단순채권으로 변경되어야만 한다. 이를 選擇債權의 『特定』 또는 『集中』이라고 한다. 바꾸어 말하면, 선택채권의 목적인 수개의 급부가 하나의 급부로 확정되는 것이 선택채권의 특정이다. 특정 내지 집중의 원인에는 選擇權의 行使와 給付不能의 두 가지가 있다. 여기에서는 급부불능에 의한 선택채권의 특정을 살펴보자.

Ⅱ. 給付不能에 의한 選擇債權의 특정

 1. 原始的 不能의 경우

  수개의 급부 가운데에서 채권이 성립할 때부터 원시적으로 불능한 것이 있을 때에는, 채권은 잔존하는 급부에 관하여 존재하게 된다(385조Ⅰ). 즉, 잔존하는 급부가 하나뿐이면 처음부터 單純債權으로 성립하고, 잔존하는 급부가 두 개 이상이면 선택채권이 성립하는 것이다.

 2. 後發的 不能의 경우

  민법은 다시 선택권은 없는 당사자의 과실로 불능이 되었는가 아닌가에 따라 구별하고 있다.

  (1) 선택권 없는 당사자의 과실로 급부가 불능으로 된 때에는 선택채권의 존속에 영향을 주지 않는다(385조Ⅱ). 잔존하는 급부가 하나뿐이더라도 특정은 생기지 않는다. 따라서, 선택권자는 불능으로 된 급부를 선택할 수도 있다. 채권자가 선택권자인 때에는, 채무자의 과실로 불능이 된 급부를 선택하여, 채무자에게 책임 있는 불능이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있다. 또한 채무자가 선택권자인 경우에는, 채권자의 과실로 불능으로 된 급부를 선택하여, 채무자에게 책임이 없는 불능이행으로서 채무를 면할 수 있다.

  (2) 선택권을 가지는 당사자의 과실에 의하던가, 또한 당사자 쌍방의 과실에 의하지 않고서 급부가 불능으로 된 때에는, 채권은 잔존하는 급부에 관하여 존재한다(385조Ⅰ). 만일에 잔존하는 급부가 하나뿐이면, 채권은 그 급부에 특정하는 것이 된다.

  주의할 것은, 급부불능에 의한 특정은, 선택에 의한 특정과는 달라서, 소급효를 가지지 않는다. 그리고, 선택권을 가지는 채권자의 과실로 급부가 불능으로 된 경우에는, 채무자는 그 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있음은 물론이다.