[증거] 7-1-1. 피의자신문조서의 증거능력

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 1. 피의자신문조서의 증거능력

  (1) 피의자신문조서의 증거능력 - 원칙 X ➝ 예외 - 일정 요건 하에 O

  (2) 피의자신문조서의 형식문제 - 어떤 형식이든 문제되지 않는다.

      판) 1. 비디오테이프에 대한 검증조서도 피의자신문조서에 준하여 증거능력을 가려야 한다.

          2. 검사작성의 피의자신문조서의 일부를 발췌한 ‘초본’의 증거능력이 ‘원본’과 동일하게 취급할 수 있는 요건

              1) 원본이 존재하거나 존재하였을 것

              2) 원본 제출이 불능, 곤란한 사정이 있을 것

              3) 원본을 정확하게 전사하였을 것

          3. 공범이나 제3자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 ‘등본’의 증거능력

             - 공범이나 제3자가 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정해야 인정

       T) 수사과정에서 검사와 피의자의 대화내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서는

          피의자 신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 한다.

 (3) 피의자신문조서의 증거능력과 전문법칙

      1) 피의자신문조서에 증거능력을 부여하는 제312조는 전문법칙의 예외이다.

      2) 신용성, 필요성을 조건으로 증거능력 인정

 (4) 피의자신문조서의 증거능력을 인정하기 위한 전제요건

      1) 진술의 임의성이 인정되어야 한다.

         a. 자백 - 제309조      b. 자백 이외의 진술 - 제317조

      2) 피의자신문절차의 적법성

       판) 구체적 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점이 없애는 증명을 해야 한다.～

　　　   　피의자신문조서의 임의성을 인정하는 진술을 하였다고 이를 번복하는 경우에도 마찬가지로

           적용되어야 한다.~ 증거조사를 마친 조서의 임의성을 다투는 주장이 받아들여지게 되면, 증거배제결정을

           통하여 유죄 인정의 자료에서 제외하여야 한다.

 2. 검사작성의 피의자신문조서

  (1) 증거능력의 제한 - 제312조 제1항, 제2항

    1) 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서

       피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비·공판기일에서의 피고인의 진술에

       의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해졌음이

       증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.                                    (X- 피고인이 되지 않은)

    2) 성립의 진정을 부인하는 경우, 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이

       영상 녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 신빙할 수 있는 상태에서 행해졌음이 증명된 때에

       한하여 증거로 할 수 있다.

       T) 검사작성 피의자신문조서의 성립의 진정은 피고인의 진술에 의하여야 하고 영상녹화물의 방법으로

          증명할 수 없다?           (X)

       판) 검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 그 공동피고인이 법정에서 성립 및 임의성을 인정하는

           경우에는 다른 공동피고인이 이를 증거로 함에 부동의하였다고하더라도 그 다른 공동피고인의

           범죄사실에 대한 유죄의증거로 삼을 수 있다.

    3) 2007 개정

     (1) 특신상태가 증명되면 증거능력이 인정        (desert.tistory.com)

     (2) 부인하는 경우 - 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 실질적인 진정성립이 증명되고

                         특신상태가 증명되면 증거능력이 인정된다.

         T) 피고인이 전정성립을 부인하는 경우에는 바로 증거능력이 부인된다?  (X)

     (3) 사법경찰관작성의 피의자신문조서와 비교

         1) 사법경찰관작성 - 내용의 인정까지 요구

         2) 검사작성 - 요건을 완화  

         T) 사법경찰관작성의 피의자신문조서에 증거능력을 부여하는 제312조 제3항은

            검사작성의 피의자신문조서에 비하여 그 요건이 엄격하다?     (O) 

    T) 검사는 피의자 신문 과정에서 피의자의 진술을 영상 녹화한 사건에서, 피고인이 그 조서에 기재된 내용이

       그가 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 인정하지 아니하는 경우 그 부분의 성립의 진정을 증명하기

       위하여 영상녹화물의 조사를 신청할 수 있다.

 (2) 검사 작성

    판) 1. 검사작성의 피의자신문조서 X

        - 검찰주사와 검찰주사보가 담당 검사가 임석하지 아니한 상태에서 ~ “이것이 모두 사실이냐”는 취지로

          개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐, ~ 검사가 직접 신문한바 없는 경우 진술을 기재한 조서로 볼 수 없다.

       2. 검사작성의 피의자신문조서 O

        - 검사가 전반적이고 핵심적인 사항에 대하여 신문을 하고 주사가 문답할 때에 검삭 그 자리에서 지켜보았고,

          후 검사가 이를 검토하여 검사의 신문결과와 일치함을 인정하여 서명날인 한 경우

       3. 사법연수생인 검사 직무대리가 작성한 피의자신문조서에 검사가 작성한 피의자신문조서

          → 검사가 작성한 피의자 신문조서와 마찬가지로 증거능력 인정

       4. 검사 이외 수사기관이 작성한 피의자 신문조서는 검사가 이를 근거로 개괄적으로 질문한 사실만 있는

          때에는 검사 작성 피의자 신문조서로 증거능력이 인정될 수 없다.

  (3) 검찰송치 전 검사작성의 피의자신문조서

      판) 극히 이례이기에 검찰송치 후 작성된 피의자신문조서와 마찬가지로 취급하기 어렵다.

  (4) 증거능력 인정의 요건 - 적법 절차·방식 + 실질적 진정 성립 인정·증명 + 특신 상태

   T) 검사작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립이

       인정되면 특별한 사정이 없는 한 실질적 진정성립이 추정되어 증거로 사용할 수 있다?   (X)

   1) 적법한 절차와 방식에 따라 작성

    1. 개정 전의 ‘형식적 성립의 진정’보다 넓은 개념

    2. 여러 절차와 방식에 따라 피의자신문조서가 작성될 것을 요한다.

    3. 피고인의 기명날인 없거나 간인이 없는 피의자신문조서의 증거능력은 없다.

   2) 실질적 진정 성립이 인정·증명될 것

    1. 피고인이 실질적 진정 성립을 인정하는 경우

     (1) 실질적 진정 성립 - 조서에 기재된 내용이 진술자의 진술과 일치함        (X- 객관적 진실과 부합)

     (2) “피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여

          인정된 때”라고 규정

     (3) 피고인이 진술한 내용과 동일하게 피의자신문조서에 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의

         피고인의 진술에 의하여 인정되는 경우, 피고인이 실질적 성립의 진정을 인정하는 경우에는

         이 요건은 문제되지 않는다.

    2. 피고인이 실질적 진정 성립을 부정하는 경우

     (1) 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 그 실질적 진정 성립을 증명할 수 있다.

     (2) 영상녹화물의 조사를 신청할 수 있다.

  3) 특신 상태 증명될 것

      - 신용성의 정황적 보장         (soy형소법)

     판) 1. 특신상태 - 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할

                       구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우

         2. 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립 뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여

            비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다.

         3. 기명만이 있고, 그 날인이나 무인이 없거나, 피고인의 서명, 날인, 간인이 없는 검사작성의 피고인에

            대한 피의자신문조서는 증거능력이 없다.

         4. 조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다고 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 ~

            제반사정에 비추어 성립의 진정과 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아, 그 성립의

            진정을 인정하고 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다.

         5. 각 진술기재 부분에 대하여는 그런 취지로 진술한 것이 아니라고 진술하였음이 명백한 경우

            실질적인 진정성립이 인정되지 아니하였다.

         6. 검사가 작성한 피의자신문조서에 관하여 특신상태가 인정되나 그 진정성립이 인정되지 않는 경우에는

            증거능력이 없다.

         7. 피고인 또는 변호인이 검사가 작성한 피의자신문조서에 대해 성립의 진정을 인정하였다가

           증거조사 완료 전 최초의 진술 번복 - 유죄 인정의 자료로 사용할 수 없다.

           증거조사 완료 후 번복한 경우 - 증거능력이 당연히 상실되는 것은 아니다.

           → 최초의 진술에 그 효력을 그대로 유지하기 어려운 중대한 하자가 있고,

              진술인에게 귀책사유가 없는 경우에 한하여 예외적으로 증거조사절차가 완료된 후에도

              그 진술을 철회할 수 있다.

         8. 피고인이 자신에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 진정성립을 부인하였다가,

            피고인신문이나 증언과정에서 진정성립을 인정하는 취지의 진술을 한 경우

            - 종전의 진술을 번복하는 것임이 분명하게 확인되는 예외적인 경우가 아니라면,

              그 조서의 진정성립이 인정되었다고 할 수는 없다.

         9. 형사 사법 공조 절차 거치지 않고 과테말라에 현지 출장하여 진술서를 작성 하는 때에

            자유로운 분위기에서 조사하고 직접 서명·무인해도 특신상태를 인정하기 부족하다.

  (5) 검사작성의 공범관계에 있는 공동피고인 중 1인에 대한 피의자신문조서가 다른 공동피고인에 대한

      유죄의 증거가 될 수 있는 가?  → 반대신문의 기회가 보장되어야 만 증거능력 인정

 

     2012 법원기출) 검사작성 공동피고인 피의자 신문조서 - 법정에서 그 공동피고인이 성립의 임의성을 인정한 경우

                    다른 공동피고인이 증거로 함에 부동의 하더라도 유죄의 증거로 삼을 수 있다.

  (6) 제314조의 적용

     1) 제314조 [증거능력에 대한 예외]

        “제312조 ~ 313조의 경우 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명

         그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술 할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다.

         다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여 졌음이 증명된 때에 한한다.”

     2) 검사작성의 공동피고인에 대한 피의자 신문조서 - 필요성, 특신상태가 있으면 예외적으로 증거능력이 인정

     3) 검사작성의 당해 피고인에 대한 피의자 신문조서 - 제314조 적용 부정 (多)

 3. 사법경찰관작성의 피의자신문조서 - 적법절차·방식 + 내용인정

  (1) 증거능력 제한

     1) 제312조 제3항 - 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 공판준비·공판기일에 그 피의자였던

                         피고인·변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

                         (X - 특신상태,  작성자·원진술자가)

     2) 기능 - 사법경찰단계에서의 위법수사억제장치

  (2) 검사 이외의 수사기관 - 사법경찰관·검찰수사기관, 검찰사무관, 국정원 직원

  (3) 증거능력 인정의 요건

   1) 적법한 절차와 방식

   2) 내용을 인정 - 조서의 진정성, 기재 내용이 객관적 진실에 부합하다는 내용의 진실성까지 의미

      판) 피의자신문조서의 기재내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니다.

         → 검사 이외 수사기관 작성 피의자신문조서의 인정한 때의 의미는 피의자가 경찰 수사단계에서 작성한

            진술서에 대해서도 적용된다.

   3) 피의자의 ‘진술서’의 경우 - 마찬가지

    T) 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금

       기재하여 제출케 한 경우에 위 진술서의 증거능력 유무는 피의자신문조서와 마찬가지로 취급된다.

   4) 피고인이 내용을 부인할 경우 수사경찰관, 다른 경찰관의 증언으로 제316조 제1항에 따라 증거능력을 인정?

      - 특신상태라는 요건을 갖추면 인정

   5) 사법경찰관작성 공범관계에 있는 공동피고인 중 1인에 대한 피의자신문조서를 다른 공동피고인에 대한

     유죄의 증거로 사용하는 경우 - 제314조 제3항이 적용되는 가?   → 반대신문권의 기회가 보장되어야 한다.

      판) 1. 甲과 乙이 공범인 공동피고인일 때 乙에 대한 피의자신문조서에 대해 乙이 내용을 인정하더라도

             甲이 그 내용을 인정하지 않으면 乙에 대한 피의자신문조서는 甲에 대하여 증거능력이 없다.

          2. 피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리 중인 공동피고인은 피고인의 범죄사실에는

             증인의 지위에 있다 할 것이므로, 선서 없이 한 공동피고인의 법정진술은 증거로 쓸 수 없다.

          

          3. 형소법 제312조 3항의 적용범위

           1) 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우

              뿐 아니라, 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한

              유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용

           2) 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대해 검사 이외 수사기관이 작성한 피의자신문조서는

              당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.

             → 공동 피고인이 법정에서 경찰 수사 도중 피의자신문조서에 기재된 것과 같은 내용으로 진술하였다는

                취지로 증언하였다고 하더라도, 증언은 공동피고인이 그 자신에 대한 경찰 작성의 피의자신문조서의

                진성성립을 인정하는 취지에 불과하며, 위 조서와 분리하여 독자적인 증거가치를 인정할 것은 아니다.

           3) 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한

              피의자 신문조서는 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서

              그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

     T) 사법경찰관작성의 공동피고인 甲에 대한 피의자신문조서를 그 공범인 공동피고인 乙에 대한 공소사실 인정에

        있어 유죄의 증거로 사용하고자 한다. 이 경우 갖추어할 요건은?    ☞ 공동피고인 乙의 내용의 인정

     T) 개정법은 공동피고인에 대한 검사 또는 사법경찰관작성의 피의자신문조서에 대하여 별도의 증거능력에 관한

        규정을 두고 있다?  (X)

 

   6) 제314조 적용 - 부정 (판)

      * 사법경찰관 작성의 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 피의자신문조서 - 314조 적용 X

        (∵ 피고인이 부정하면 증거능력이 부정되므로)

 4. 관련문제

  (1) 증거동의의 대상

     1) 검사·사법경찰관작성의 피의자신문조서

     2) 사법경찰관이 피의자를 조사하는 과정에서 형소법 제244조에 의하여 피의자신문조서에 기재함이 마땅한

        피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 기재하여 제출케 한 경우에는

        그 진술서의 증거능력 유무는 검사 이외 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 결정하여야 한다.

  (2) 실질적 진정 성립이 인정되지 않거나 피고인이 내용을 부인하는 피의자 신문조서 - 탄핵증거로 사용할 수 있다.

     그 탄핵증거의 조사는 엄격한 증거조사의 절차와 방식을 요하는 것은 아니다.

*  [증거] 7-1. 형사소송법상 전문법칙의 예외 (진술의 임의성, 법관의 면전조서, 당연히 증거능력 있는 서류, 감정서의 증거능력)  ☜ 보기클릭