원인에 있어서 자유로운 행위 (형법 제10조 3항, 구성요건모델, 예외모델, 간접정범유사설, 책임모델)

 

원인에 있어서 자유로운 행위

제10조 제3항  "위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다."

Ⅰ. 서설

   

   1. 의의

        행위자가 자의로(고의 또는 과실) 자기를 책임능력결함상태에 빠지게 한 후 이러한 상태 하에서 구성요건적

        결과를 야기한 경우 (actio libera in causa)

   2. 문제의 소제 (책임주의와의 관계)

        (1) '행위와 책임의 동시존재의 원칙', '구성요건의 정형성'의 문제 → 처벌의 흠결

           → 형법 제10조 제3항을 두어 그 가벌성을 입법적으로 해결하였다.

        (2) 10조 3항의 해석론의 논쟁이 검토대상이다.

              1) 처벌하는 근거?

              2) 어느 것을 실행행위로 볼 것인가?

              3) 유형을 어떻게 분류할 것인가?

Ⅱ. 가벌성의 근거

   - 가벌성의 인정은 대립이 없고, 근거에만 대립이 있다.

   1. 원인설정행위에서 책임의 근거를 구하는 견해

      (1) 구성요건모델, 일치설 = 원인행위를 실행행위로 보는 견해 (종래 多)

           1) 간접정범유사설 - 책임능력결함상태에 빠진 자신을 도구로 이용하는 간접정범이론 원용

           2) 원인설정행위가 책임능력상태에서 이루어진 이상 벌 할 수 있다.

           3) 행위와 책임의 동시존재의 원칙 관철

           4) 실행의 착수 - 원인행위 개시시

           5) 비판

                ① 간접정범은 한정책임능력자에 대한 경우에는 있을 수 없다.

                ② 구성요건적 정형성을 무시

                ③ 예비에 불과한 행위를 미수로 처벌하므로 가벌성이 확장되어 법적 안정성을 해할 위험이 크다.

                   ∵ 실행의 착수시기가 앞당겨지기에

      (2) 책임모델, 예외설 = 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 찾는 견해 (현재 多)

           1) 책임비난의 근거 - 원인설정행위

           2) 실행행위 - 부자유상태에서 형식적 구성요건행위를 할 때 인정

           3) 행위와 책임의 동시존재의 원칙에 대한 예외를 인정한다.

           4) 구성요건의 정형성 관철

        

   2. 책임능력 결함상태에서의 실행행위에서 근거를 구하는 견해 (반무의식상태설)

      (1) 심층심리학적 예외모델

      (2) 반무의식상태에서 한 실행행위가 책임의 근거

      (3) 비판

          1) 반무의식 상태를 구별하여 인식하기 어렵다.

          2) 대부분의 경우에 책임능력이 인정되어 법적 안정성을 해할 우려

          3) 제10조 3항의 규정조차 무의미하게 만들어 버리는 결과가 된다.

          4) 중간행위를 인정하기 어렵다.

        

   T) 강도 계획을 짠 후에 술을 먹고 잠이 든 경우

       (1) 구성요건 모델 - 강도미수

       (2) 책임모델 - 강도예비

       (3) 반무의식상태설 - 강도예비

Ⅲ. 유형 (  원인에 있어서 자유로운 행위의 유형 - 보기 클릭)

Ⅳ. 현행 형법의 해석

   

   1. 제10조 3항의 요건

      (1) '위험발생'의 '예견'

          '위험발생' - 책임능력결함상태에서의 '구성요건실현'을 의미 (多)

          '예견' - 예견가능성도 포함 (多)

      (2) '자의'로 심신장애상태의 야기

      (3) 실행행위

      (4) 인과관계 및 객관적 귀속

        

   2. 효과

        책임능력자의 행위로 취급된다. 책임이 조각되지 않으며 감경되지 않는다.

 T) 빚 독촉에 시달려 살해 계획을 세우고 내일 죽이자고 결심하였는데 마음이 뒤숭숭해 술을 마시던 중 예기치 않게

    채권자가 나타나자 만취한 상태에서 채권자를 살해한 경우 죄책은?

    ☞ 범죄불성립?

 T) 술에 취하면 타인을 폭행하는 습벽이 있는 甲은 평소에 원한이 있는 乙을 언젠가는 폭행하리라 마음먹고 있었다.

    어느 날 甲은 친구들과 어울려 술을 마시다가 명정상태가 되었다. 명정상태의 甲은 乙을 찾아가 폭행하여 상처를

    입혔다. 甲의 죄책은 과실치상죄이다?

    (O)  ☞ 언젠가는 폭행하리라는 마음은 단순한 사전고의에 불과할 뿐이고 乙을 폭행하기위해 술을 마신 것은 아니다.

            다만 습벽이 있으므로, 만취해 폭행하지 않을 주의의무를 위반한 사실이 인정된다.

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