위법성인식 학설, 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오 학설 (엄격고의설, 제한적 고의설, 책임설, 법효과제한적 책임설, 유추적용설, 소극적구성요건표지이론, 엄격책임설, 법고실 준고의설, 위법성인식불요설, 위전착오)

 

위법성인식 학설, 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오 학설

Ⅰ. 위법성 인식 요부

현실적 인식	인식가능성	엄격고의설	제한적고의설	책임설
O		고 의
X	O	고의 X, 과실 O	고의	고의 O, 위법성인식 O
	X	고의X, 과실 X 무죄	고의 X 무죄	고의 O, 책임 X 무죄

   

Ⅱ. 고의설

   

   1. 엄격고의설

      (1) 내용

           1) 고의의 성립에는 위법성 인식이 필요하다는 견해 → 위법성인식 결여시에 고의범을 부정한다.

              = 고의의 성립요소

           2) 고의의 성립에 있어서 위법성 인식은 현실적이어야 한다. (현실적 위법성 인식 要)

           3) 위법성 인식을 도외시 하는 것은 형법의 도덕적 성격을 상실한다.

           4) 고의의 성립에 개개의 법규를 인식할 필요까지는 없지만,

              위법성의 인식이 있더라도 형벌법규의 인식이 없는 경우에는 감경할 수 있다.

           5) 모든 착오를 같은 기준에 의해 처벌한다.

      (2) 비판

           1) 상습범,확신범,격정범은 언제나 고의가 조각된다. → 처벌불가능 (법에 무관심한 자. 정책적 결함)

           2) 고의와 위법성 인식은 이질적인데 같은 것으로 본다.

           3) "행정단속법규는 수시로 변경되어서 인식 못했다."며 고의 불성립을 주장하게 되는 문제

           4) 과실범을 처벌하지 않거나 과실범의 형벌이 고의범에 의해 현저히 낮기 때문에 처벌의 공백이 생길

              수 있다.

      (3) 위전착오

           1) 책임요소인 고의가 조각되고 과실범이 문제시 된다.

           2) 위법성 착오는 이유를 불문하고 고의를 조각한다. (가능성 불문)

        

  cf) 제한적 고의설의 내용으로 법적대성설 (독일의 제한적 고의설)이 있다.

     - 위법성인식이 없으면 고의가 성립하지 않으나, 인식하지 못한 이유가 법적대성,법맹목성에 기인한 경우에는

       고의를 인정하는 견해

     비판) 법적대성과 맹목성의 개념이 모호하다.

   2. 제한적 고의설 (위법성인식 가능성설)

      (1) 내용

           1) 위법성 인식 가능성 = 고의

           2) 범죄사실의 인식은 있으나 위법성 인식 및 가능성이 없는 경우에는 고의범은 물론 과실범도

              성립하지 않는다.

           3) 위법성의 착오가 있더라도 그 착오의 회피가능성이 있었다면 고의범으로 처벌가능하고,

              그 가능성조차 없었다면 과실범으로 처벌되지 않는다.

           4) 위법성 착오시 처벌의 부당한 흠결에 대한 엄격고의설의 단점을 시정 (형사정책적 결함 시정)

           

      (2) 비판

           1) 과실적 요소를 고의의 내용에 포함해서 이질적인 요소를 하나로 파악하였다.

           2) 형벌 법정형 원칙에 반한다.

           3) 사실의 인식 결여 → 고의 조각 → 과실여부 → 과실범

              = 과실로 사실 인식 못하면 과실범을 인정, 과실로 위법성 인식을 하지 못하면 고의 책임을 인정

                하게 되는 것은 논리적 일관성이 없다.

              ☞ 위법성인식 결여 - 가능성 O = 과실 → 면 고의 O

      (3) 위전착오

           1) 고의범 처벌 - [위법성인식 가능 O] 이나 [착오에 대한 과실 O]

           2) 책임조각 - [위법성인식 가능 X] 이나 [착오에 대한 과실 X]

             

   3. 법과실 준고의설

      (1) 내용

           1) 고의의 내용으로 위법성인식을 필요로 하지만, 위법성의 인식을 겨한 점에서 과실이 있는 경우에는

              고의를 인정하는 견해. (과실 없이 결여면 고의 불성립)

           2) 고의 성립에 위법성 인식 필요

           3) 범죄사실의 인식은 있으나 위법성 인식이 없는 경우에 고의범이 성립할 수 있다. (김일수, 이재상)

           4) 위법성 착오는 그 이유에 따라서는 고의를 조각한다.

      (2) 비판

           1) 상호 배척되는 개념인 고의,과실을 결합하려 한다. (자기모순)

           2) '과실 = 고의'로 보는 근거가 불명하다.

        

Ⅲ. 위법성 인식 불요설

      (1) 내용

           1) 고의는 불요 - 구성요건 실현에 관한 인식,인용만이 성립요건 이다.

           2) 위법성 인식과 인식의 가능성도 필요 없다. (범죄사실 인식만 있으면 범죄이다.)

           3) 위법성 착오는 이유를 불문하고 고의를 조각하지 않는다.

           4) "법률의 부지는 용서받지 못한다." - 로마법의 격언

           5) 국가는 수범자 측이 위법성을 인식했느냐를 묻지 않고 형벌 법규를 강행해야 한다.

           6) 위법성 인식은 고의와 독립된 책임요소도 되지 못한다.

           7) 범죄사실의 인식은 있으나 위법성의 인식 및 위법성 인식의 가능성이 없는 경우에도

              고의범이 성립한다.

      (2) 비판

           1) 책임주의에 어긋나는 이론구성이 아니냐는 비판

           2) 법의 의사결정규범으로서의 기능을 완전 도외시

   

Ⅳ. 자연범,법정범 구별설

      (1) 자연범은 고의의 성립에 위법성 인식 불요, 법정범은 필요

      (2) 비판 - 구별이 명확하지 않다.

      cf) 자연범 - 행위내용 자체가 반사회적이다. (구성요건실현인식이 있으면 위법성인식은 당연히 추정된다.)

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Ⅴ. 책임설

      (1) 위법성인식은 고의와 무관한 책임요소이다.

      (2) 위법성 인식이 없어도 고의는 성립하고, 위법성 인식 회피가능성의 유무에 따라 책임감경 or 조각

      (3) 고의의 내용으로 위법성 인식은 필요 없고, 위법성 인식의 가능성을 독립된 책임요소로 보는 견해

      (4) 위법성 인식은 잠재적 인식으로 충분

   

   1. 엄격책임설

      (1) 가장 형이 무거울 수 있다.

      (2) 위전착오

           1) = 금지착오이다.

                  * 정당한 이유 O → 책임조각 - 무죄 (과실범은 문제시 되지 않는다.)

                  * 정당한 이유 X → 고의범

           2) 책임조각이기에 제한적 종속형식에 따라 공범성립이 가능하다.

           3) 목적적 행위론과 잘 어울린다.

      (3) 비판

           1) 위법성조각사유 관련 법 규정 그 자체에 대한 착오와

                               그 법 규정 상황에 관한 착오의 차이를 간과하고 있다.

              (위전착오 ≠ 금지착오 이다.)

           2) 위전착오는 단순한 평가착오가 아니라 사실관계에 대한 착오라는 특수성을 무시했다.

           3) 착오가 회피가능한 경우에 행위자를 고의범으로 처벌하는 것은 법감정에 반한다.

              ex) 적으로 오인하여 아군을 폭격한 경우 = 살인범?

           4) 현행 형법은 사실의 착오의 효과로 고의를 배제하고

                          법률의 착오의 효과로 정당한 사유가 있는 경우 책임을 면제한다고 규정하고 있을 뿐,

              책임을 감경한다는 규정을 두고 있지 않다.

           5) 사실에 관한 착오와 행위의 법적 평가에 관한 착오를 구별하지 않는 점에서 문제가 있다.

        

   2. 제한적 책임설

      (1) 내용

           1) 위법성조각사유전제사실에 대한 주관적 인식의 착오는 고의범으로서의 행위반가치를 탈락시키거나

              또는 책임형식으로서의 고의가 부정된다.

           2) 유추적용설, 법효과제한적책임설, 비독립적 책임설, 법효과독립적책임설 이 있다.

      (2) 비판

          - 실정법상 과실범 처벌 규정이 없는 경우에 위법성조각 사유의 전제사실에 관한 회피가능 한

            착오에 대한 처벌의 부당한 흠결이 발생한다.

Ⅵ. 법효과제한적 책임설 (= 과실책임의제설)

      (1) 내용

           1) 범죄를 실현할 의도가 아니라 법질서를 보존할 심정으로 행위 한 것이므로 심정반가치를 인정할 수

              없으므로 책임고의가 조각된다.

           2) 이중고의 인정

           3) 성격은 제3의 착오 (구성요건적 착오가 아니다.)

           4) 행위자는 법에 충실하려고 하였지만 부주의로 상황을 착오하여 구성요건 결과를 야기한 것이기

              때문에 완전한 고의책임을 부담할 수 없고 과실범에 따라 처벌하는 것이 타당하다.

      (2) 위전착오

           1) 책임고의 조각 → 과실범의 문제

           2) 공범성립가능

      (3) 비판

           1) 고의범이면서 과실범으로 이론 구성하여 논리적 일관성이 없고 죄형법정주의에 반한다.

           2) 과잉방위는 고의범으로 취급하면서, 오상방위⋅오상과잉방위는 과실범을 인정한다.

           3) 한국에 간통죄 처벌규정이 없다고 생각한 미국 교포 2세도 법 적대적 양심이 없는 점에서는 동일하다.

           4) 객관적 구성요건요소에 대한 인식은 충족되어 있으므로 구성요건적 고의가 인정되는 데에는

              문제가 없지만, 심정반가치의 면에서는 고의에 못 미친다고 보아야 한다.

      cf) 책임고의란? 행위자의 법질서에 대한 적대적 의사

        

Ⅶ. 구성요건착오 유추적용설

   

   1. 위전착오

      (1) 불법고의조각 → 과실범 문제

      (2) 구성요건적 착오 → 유추적용 (구성요건 착오는 아니지만 유사하다.)

      (3) 공범성립 X → 간접정범 여부

      (4) 행위반가치가 부정

      (5) 위법성조각사유의 객관적 전제사실과 객관적 구성요건요소는 구별되는 것이지만,

          위법성조각사유의 객관적 전제사실에 관한 착오도 본질적으로는 사실의 착오에 해당하기 때문에

          그 법적 취급에서도 이 점을 간과할 수 없다.

   2. 비판

      (1) 위법성 단계의 것을 구성요건의 주관적 요소에 영향을 미치게 하는 것은 논리체계에 어긋난다.

      (2) 분명이 다른 것을 같이 취급한다.

Ⅷ. 소극적 구성요건 표지이론

   

   1. 내용

       - 위전착오는 객관적 구성요건표지에 대한 인식,인용이 있었으나 위법성이 조각된다고 생각하고

         행위를 하였으므로 고의가 조각된다.

   2. 위전착오

      (1) 불법고의조각 → 구성요건적 착오 (직접 적용) → 과실범여부

      (2) 공범성립 X → 간접정범 여부

         

   3. 비판

      (1) 침해를 인식했음에도 고의가 조각된다.

      (2) 위법성조각사유 부존재까지 인식해야 한다는 점이 부당하다.

      (3) 통나무에 사격을 가한다는 것이 사람을 맞춘 결과가 된 사안과 살해하려는 청부업자를 살해하는 것이

          무고한 사람을 살해한 사안을 모두 과실치사라고 하는 것은 재고해 볼 필요가 있다.

      (4) 위법성의 독립적 기능 무시

   

Ⅸ. 위전착오 비교

위전착오 학설	착오의 성질	착오의 효과	이용자
소극적구성요건표지이론	사실의 착오(직접적용)	불법고의조각→과실범	공범 X, 간접정범 可
유추해석설	사실의 착오(간접적용)
법효과제한적책임설	제3의 형태	책임고의조각→과실범	공범 可
엄격책임설	법률의 착오	정당한 이유有→책임조각무죄
(엄격)고의설	△	책임고의조각→과실범	△

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