공권력 행사, 불행사 관련 판례

 

[공권력 행사, 불행사 - O]

 1) 간접적 국가행정

     - 대통령 선거방송 토론 위원회의 결정, 공고행위 - 토론위원회는 공권력의 주체이다.

 2) 법률

     ① 바로 적용 - 직접, 현재, 기본권 침해

     ② 의결 후 공포 전 법률안

     ③ 공포 후 시행 전 법률안

     ④ 시행 후 폐지된 법률

         - 구 지방의회 의원선거법 제35조 - 정부투자기관 입후보 제한

 3) 긴급재정경제명령

     - 국민의 기본권 직접 침해시

 4) 조약

     ① 자기 집행적 조약 - 바로 O

     ② 비자기집행적 조약 - 국내법화 했을 경우

 5) 법규명령자체

     ① 법무사 시행규칙 제3조 1항 - 시험을 실시하지 않은 것 (평등, 직업선택에 反)

     ② 공탁금 이자에 관한 규칙 제2조, 4조 - 연 1%이자 (침해 X)

     ③ 형사소송규칙 제40조 - 변호인에 의한 공판정녹취 미리 허가 (침해 X)

     ④ 법무사 시행규칙 제35조 제4항 - 사무원수 5인 초과 못함 (침해 x)

 6) 행정규칙 - 원칙 X, 예외 - O

     ① 법령보충적 행정규칙 - 법령 → 직접위임 (수임행정기관이 시행에 필요한 구체적 사항을 정한 것)

     ② 재량준칙의 반복시행 - 대외적 구속력이 있다. (신뢰원칙)

     ③ 계호 근무 준칙 - 계구사용 (반복시행 → 관행)

     ④ 생계 보호 기중 - 생활보호법 제5조 제2항이 위임 - 구속력 있다.

     ⑤ 식품접객업소 영업제한 기준 고시 - 식품위생법 제30조가 위임 - 구속력 有

     ⑥ 공정위 신문 고시 - 경품 20% 제한 고시 → 공정거래법이 위임 - 구속력 有

     ⑦ 정통부 장관의 '전자적 표시방법' 고시 - 청소년 유해매체 정통법 제42조 등이 위임 - 구속력 有

     ⑧ 최저 생계비 고지 - 직접 대외효가 있다.

     ⑨ 문화부장관의 외국인 전용 카지노업 신규허가 계획 공고 - 상위법과 결합, 대외 구속력이 있다.

     ⑩ 보건복지부 장관의 요양급여개정고시

 7) 조례 - 부천시 담배자판기 금지사건

 8) 행정계획 - 원칙 X, 예외 O

     ① 국민적 구속력이 있으면 O = 실시가 틀림없는 경우 + 직접 영향

     ② 서울대 94학년도 대학 입시고사 주요요강(사실상 준비행위) → 예상 O +직접성 O

     ③ 행자부장관의 공무원 채용시험 시행계획 공고

       - 법령에 없는 내용을 공고를 통해 확정하는 경우에 대상성인정. (상한, 하한 연령의 세부범위 확정)  
                ↔ cf. 법령과 실질적으로 동일한 경우, 확인적 의미만 가질 뿐 공권력 행사가 아니다.

     ④ 방사성 폐기물 처분시설 후보지 선정에 있어서 지방의회의 동의를 얻어야 한다는 공고

        → 공고에 의해 비로소 확정된다.

     ⑤ 교사임용시험에서 가산점 부여 - 구체적 확정적 효과

     ⑥ 사법시험 1차 시험일 일요일 시행계획공고

       - 사전안내의 성격을 갖는 통지행위라도 그 내용이 국민의 기본권에 직접 영향을 끼치는 내용이 있고 앞으로

          법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있는 것일 때 대상이 될 수 있다.

         → 구체적인 시험일정과 장소는 위 공고에 따라 비로소 확정되는 것이다.

     ⑦ 국가정보원의 '2005년도 7급 제한경쟁시험 채용공고' - 응시자격을 구체적으로 결정하여 알리는 것

 
9) 권력적 사실행위 - 이미 종료하여 행정심판 소송에서 소이익이 없다고 볼 가능성이 있는 점

     ① 재무부장관의 국제그룹 해체 지시 - 초과지시

     ② 교육인적자원부 장관의 학칙시정요구 - 학칙시정요구에 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치를
         예정하고 있어 단순 행정지도로서의 한계를 넘어 구속적이다.

     ③ 결혼 경위 기재 요구 - 고권적 행위이다.

     ④ 교도소장의 미결 수용자 서신검열, 지연발솔, 지연교부 - 보충성원칙의 예외

     ⑤ 구치소장의 미결 수용자의 재소자용 의류 착용 처분 - 종료된 권력적 사실행위이고 구제방법도 없다.

     ⑥ 유치장 정밀신체검사

     ⑦ 공정위 무혐의 조치 - 중지명령 등 시정조치에 대응 조치

     ⑧ 공정위 심사불개시 결정 - 불행사가 대상이고, 고발권 행사는 대상이 아니다.

10) 행정청의 거부행위 - 신청시 법규⋅조리상 권리가 있어야 한다.

     - 상속세 경정청구 거부 처분 - 조리상 당연히 인정

11) 행정기관 상호간 내부적 의사결정 - 원칙 X, 예외 O

     - 세무대학장의 조교수 재임용 추천 거부행위 - 내부의사결정 → 행정소송을 못 거침 + 침해 O

12) 고소하지 않은 형사피해자

15) 형사피의자 - 기소유예, 기소중지처분 에만 인정

     ① 군 검찰관의 자의적인 기소유예처분 - 혐의 없는 데도 (평등, 행복 침해 O)

     ② 기소유예 헌소 O - 현저한 수시 미친, 피의자는 항고 재항고 제기 규정이 없다.

     ③ 기소중지 처분 취소 - "범죄 혐의자"라는 불이익 상태 존속

      * 피해자, 피의자 모두 O - 검사 수사재기 불요처분

14) 원행정처분 - 원칙 X, 예외 O

     - 원행정 대상 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌소대상이 되어 재판이 취소된 경우

     * 폐기물 관리 사업장에 대한 부여군수의 중복 및 과다 감시 - 우월적 지위

15) 법원재판 - 원칙 X, 예외 O

   - 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도에서

        헌법에 위반된다.

      cf) 제68조 1항 사건

          ① 평등권 침해 X

          ② 재판청구권 침해 X - 헌법기관에 의할 것? X

          ③ 헌법 제111조 1항 5호 '법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판'

             → 법원 재판에 대한 소원을 포함해야만 본질에 부합한 것은 아니다.

16) 입법부작위

     ① 진정 - 68조 1항

     ② 부진정 - 68조 2항, 위헌법률심판

     ↔ 단순입법부작위는 X

     * 입법의무 O

          ① 재산권에 대한 공용침해

          ② 정치적, 청구권적 기본권

          ③ 사회적 기본권 - 구체적 권리로 보는 입장 O, 추상적 권리로 보는 입장 X

          ④ 조선출도 (주) 주식 수용에 대한 보상 - 침해 O

17) 부진정 입법 부작위

     ① 대일 민간 청구권에 대한 입법부작위 - 보상마련 O 하지만, 불충분

     ② 일본 피징용 부상자에 대한 보상제외의 입법부작위

     ③ 개발 제한 구역 지정으로 인한 보상에 관한 입법부작위

     ④ 재외국민 선거권제한에 관한 입법부작위

     ⑤ 해외거주자에 대한 부재자 투표에 관한 입법부작위

     ⑥ 선천성 심장 질환자에 대한 심장장애자 인정하지 않은 것

     ⑦ 특수부대원의 국가유공자 불포함의 입법부작위 (→ 그러나 청구기간 도과)

     ⑧ 1981년 사회화 정화 위원회에 의해 강제해직된 법원 공무원에 대한 보상

     ⑨ 인터넷을 이용한 선거운동에 관한 입법부작위

     ⑩ 건축사 면허 취소에 대한 면허 재교부에 대한 입법부작위 (취소당한 사람에 대한 규정 無)

18) 행정입법부작위

     ① "법령의 공백을 대법원 판례가 대신하고 있더라도 행정입법작위의무가 면제되지 않는다."

     ② '정당한 사유'는 헌법 위반이 명백⋅법질서 조화 X 정도

        → '예산상 제약'은 정당한 사유가 아니기에 청구 可

     ③ 구체적 권리, 의무에 대한 분쟁 ↔ 추상적은 X

     ④ 치과전문의 자격시험 불실시 - 시행규칙 미비 → 직업수행자유, 평등권 침해 O

          (학문의 자유, 보건권, 재산권은 침해하지 않는다.)

     ⑤ 노동부장관의 평균임금의 결정, 고시 부작위 - 행정입법의무 O
        → 재산권, 인간다운 생활을 할 권리 위반 O

     ⑥ 군법무관의 보수에 관한 행정입법부작위 - 재산권 위반 O ( 직업의 자유, 평등권은 침해하지 않는다.)

19) 행정부작위 - 작위의무 전제 (헌법, 법령, 해석) (구체적 작위의무) → 보충성의 예외를 인정한 것 2건 뿐

     ① 거부처분

     ② 공정위의 고발권 불행사 (- 단 1회, 중하지 않다 → 침해 X)

        - 고발에 대한 이해관계인의 신청권을 두지 않은 것 등

        → 행정 쟁송 경유 없이 헌소에 왔다. (보충성의 예외 O) - 합헌

     ③ 이천군수의 임야 조사서 열람⋅복사 신청에 불응 (보충성의 예외 O) - 위헌

20) 사법 부작위 중 재판 지연 - 강제 규정이라고 할 경우에 재판 지연은 재판청구권 침해

21) 행정청의 질의회신 - 실질이 처분의 성격을 갖는 경우

     * 법원행정처 송무국장의 '민원에 대한 회신'형식으로 반려 - 실질적으로 재심청구에 대한 반려처분이다.(07)

 

22) 사법상 행위관련

  * 산업재해율이 평균재해율을 상회하는 건설업체에 대해 정부가 발주하는 공사수주에 있어 불이익을 주도록 한

      건설산업기본법 시행규칙상의 '시공능력평가기준'이나 '입찰심사요령'과 '조달청 사전심사기준' 등

→ 계약상대방이 될 건설사업자들의 법률상의 지위에 영향을 준다는 의미에서 사경제주체로서의 행위라기보다는

         공권력행사로서의 성질을 갖는다. (07)
 

23) 서울, 춘천고속도로민간투자시설사업과 관련한 국회의 2006년도 예산안 의결행위

[공권력 행사, 불행사 - X]

 1) 입법의무 無

     ① 평등원칙, 자유권적 기본권

     ② 주민투표법의 제정의무 X

     ③ 침구사 자격 인정 X

     ④ 침구사 아닌 자의 침구 시술 행위 금지규정의 입법부작위

     ⑤ 약사의 한약 혼합 판매 행위에 대한 금지규정의 입법부작위

     ⑥ 삼청교육대 피해에 대한 보상

     ⑦ 문경학살 사건 진상조사 및 피해보상 - 위임하는 명문규정이 없다.

     ⑧ 해직공무원 보상입법부작위 - 평등원칙 위배여도 입법의무가 없다.

     ⑨ 위헌 결정으로 인한 법률개정에서 경과조치의 입법부작위

     ⑩ 지방세 징수액의 적정 배분

     ⑪ 외국에서 구금된 형기 산입

     ⑫ 교사임용에서 양성평등 채용 목제표제 실시

     ⑬ 탈북인 의료인에 한의사 자격부여

 2) 직접 영향이 없는 경우

     ① 건축물 관리대장의 직권말소행위 - 원칙적으로 건축물 소유자의 권리관계에 영향을 미치지 않는다.

     ② 한국 증권거래소의 상장 폐지 확정 결정

        - 사법상 계약관계를 해소하려는 한국증권거래소의 일방적인 의사표시일 뿐이지 공권력 행사가 아니다.

     ③ 국회가 의결한 예산, 국회 예산안 → 예산은 국가기관만 구속하고 일반인은 구속하지 않는다.

        (서울, 춘천고속도로 보상비등 사건)

 3) 특정되지 않은 경우

     ① 계약제 교사 채용행위 일반에 대한 헌소 - 추상적이다.

     ② 사시 2차 시험기간을 과목당 2시간으로 공고해온 관행 - 공고가 구체적으로 특정되지 않았다.

 4) 간접적 국가행정

     - 외국, 국제기구의 공권력 작용은 우리나라가 아니다.

 5) 헌법규정

 6) 법률의 개폐

      ① 재판청구권의 침해에 대한 헌소 → 입법기관 소관사항이다.

      ② 경찰에게도 공소권을 부여하도록 형사소송법 개정촉구 결정을 구하는 것 - 부적법

 7) 법률 해석 구문
                   - 외국정부에 의하여 구금된 일수가 판결선고전 구금일수에 해당하여 본형에 산입되는지 여부를

                     알아보는 심판청구는 허용되지 않는다.

 8) 행정계획

     ① 개발제한 구역제도 개선방안 - 추상적

     ② 대통령의 재신임 투표 발언 - 준비행위에 불과하다. (제안만으로는 어떤 법적 구속력 발생 X)

     ③ 사법시험 관리위의 정답 개수형 출제의결 - 사전 준비일 뿐이다. 시험위원을 구속하지 않는다.

     ④ 사법시험 1차 시험의 '영어대체시험공고' 및 '학점인정기준공고' - 확인적 의미만 갖고 있다.

     

 9) 행정규칙

     ① 중앙항만 정책심의회의 항만명칭 결정 - 내부적 의사결정

     ② 전라남도 교육위 1990학년도 인사원칙 - 내부사무지침

     ③ 교육부장관이 전국학교에 권고 - 구체적 내용 보충이 아니다.

     ④ 공직선거에 대한 사무처리 예구 - 업무처리 지침

     ⑤ 한약관련 과목 범위 및 이수 인정 기준 - 훈령, 통첩 (내부기준)

     ⑥ 경기도 교육청의 '학교장,교사 초빙제 실시' - 사무처리 준칙

     ⑦ 보건복지부장관의 장애인차량 보조금 중단 지침 - 내부의 업무처리지침의 변경에 불과하다.

10) 비권력적 사실행위

     ① 대한 선주주식회사의  제3자인수 → 기업정리

     ② 졸업증을 교부하지 않겠다는 통보

     ③ 어린이 헌장 제정,선포행위

     ④ 선거법 위반행위에 대한 중지촉고 → 단순 권고

     ⑤ 중국인 배우자가 입국하기 위해 전화예약을 통해서 사증신청 접수일을 지정한 행위

11) 행정청 거부행위

     ① 지목변경신청서반려처분 - 보충성 결여

     ② 검사의 [진정사건기록(항고소송대상), 확정재판기록(항고소송대상), 불기소사건기록(취소소송의 대상)]의

        등사신청 거부처분 → 부적법

        ∵ 개정으로 검찰보존사무규칙에 따라 열람등사신청권이 부여하고 거부처분은 항고소송의 대상인

           행정처분에 해당한다.

     ③ 경찰서장의 수사기록 사본교부 거부 처분 → 행정소송의 대상으로 부적법한 청구

     ④ 서울대 총장의 운동장 사용신청 거부 행위 - 신청권이 없다.

     ⑤ 화양동장의 신분증명서 발급요청 거부처분 - 발급근거가 없다. 의견 표명에 불과

12) 행정기관 상호간 내부적 의사 결정

     ① 감사원의 감사결과 통보를 위원회가 하지 않은 것 - 내부행위에 불과하다.

     ② 정부투자기관 예산 편성 공통지침의 통보행위 - 내부감독작용에 불과하다.

     ③ 국회의원을 국회상임위원회 위원으로 선임한 행위 - 국회 내부조직규정

     ④ 대통령의 법률안 제출행위 - 기관간 내부행위이다.

     ⑤ 국회의 이라크 파병 동의안 의결

     ⑥ 국회의장의 선거구 획정위원회의 선거구 획정안 불제출 행위

     ⑦ 수사과정에서의 비공개 지명수배 처분 - 공조, 의사 연락에 불과하다.

     ⑧ 국회가 의결한 예산⋅예산안 - 국가만 기속, 일반 국민은 구속 X

        → 서울-춘천고속도로 보상비 등 2006예산안 의결행위
 

13) 행정청의 질의,회신

     ① KBS의보상금 지급 결정통지 - 사후해명에 불과하다.

     ② 법원행정처장의 민원인에 대한 법령 질의,회신 - 불복절차 이행 안내

     ③ 서울시장의 환매권 행사를 부인하는 취지의 서신 - 주장에 불과하다.

     ④ 공보처장관이 지역신문 발행인의 질의에 따라 보낸 통보 - 안내

     ⑤ 청원에 대한 회신 - 알리기만 하면 의무를 다한 것이다.

     ⑥ 군사시설 보호구역내 '납골당 조성사업 청원'에 불가능 통보 - 민원회신

     ⑦ 중앙선관위의 질의⋅회신 - 인터넷 선거광고 허용여부 회신 - 공선법에 직접 금지

     ⑧ 국가보훈처장의 민원회신 - 보상금 지급 알리는 정도

     ⑨ 서울시 지방경찰청장의 민원회신 - 보상금 지급 알리는 정도

     ⑩ 교육부장관의 고충처리 결정회신

14) 사법상 행위

     ① 공특법에 의한 토지협의 취득에 따른 보상금 지급행위 - 반대급여의 교부일 뿐이다.

     ② 한국 토지개발 공사의 상업용지 공급 공고 행위 (토지보상평가지침) - 반대급여의 교부일 뿐이다.

     ③ 정부투자기관이 출자한 회사 내부에서의 해고

        ∵ 이러한 회사의 내부적 고용관계에 관한 사항은 원칙적으로 사법관계에 속한다.

     ④ 한국반송공사의 예비사원 채용공고

     ⑤ 공특법에 의한 협의취득에 있어 이주정착금 채용공고

15) 법원의 재판

     ① 종국판결, 소송판결, 파생, 부수적 판결

     ② 재판장의 소송지휘, 재판진행 (종국판결의 부수행위)

     ③ 법원의 기피신청에 대한 각하 결정

     ④ 법원의 회사 정리 계획 인가 결정

16) 형사피의자

     ① 죄가 안됨, 혐의없음

     ② 공소권 없음 - 범죄혐의가 확정되지 않은 경우

     ③ 감사의 처분

          A. 기소처분, 약식명령청구 (심판기회)

          B. 수사재기 결정 (내부결정)

          C. 감사의 구형 - 법원을 구속하지 않는다.

17) 고소한 형사 피해자 - 개정으로 헌소제기 不可

   

18) 단순 입법부작위

19) 행정입법부작위

     ① "행정입법의 재정 없이 상위법령의 규정만으로 집행이 이루어 질 수 있는 경우" 의무 X

     ② 사법시험 성적의 세부산출 방법에 관한 행정 입법부작위

        → 합격자를 결정하는 데 충분한 행정 입법부작위

     ③ 국가유공자의 우선 보직, 승진에 관한 행정 입법부작위

        → 헌법 제36조 6항에서 우선보직, 승진 입법의무가 도출되지 않는다.

20) 행정부작위 중 작위의무가 없을 경우

     ① 서훈 추천 부작위

     ② 행정청의 토지수용 부작위 - 국립공원 계획 지정, 고시까지 이루어졌으나 공원사업 시행 계획 결정, 고지는

                                   이루어지지 않은 토지

     ③ 공소유지 담당변호사의 항소부제기 (공권력 불행사 X)

     ④ 약사의 한약판매행위를 단속하지 아니한 보건사회부 장관의 부작위

     ⑤ 전국구 국회의원 의석 승계 미결정의 부작위 - 국회의 재량 → 조윤형이 탈당했다고 강부자에게 승계 X

     ⑥ 대통령의 지자체장 선거일 불공고

     ⑦ 국회의 탄핵소추 의결 부작위

     ⑧ 도시계획 도로 예정지에 대한 미수용의 부작위

     ⑨ 국방부장관이 국가유공자 등록에 있어 부작위

     ⑩ 도시계획 결정 취소 불이행

     ⑪ 한국인 피징용자들의 보상을 위한 국가의 중재부재의 부작위

     ⑫ 재외국민 보호의무 불이행

        - 우리나라 민법 대신 독일민법을 적용해 乙을 친권자로 지정하는 판결을 위해 독일과 별도로 조약을

          체결하여 미성년자 보호 협약을 하지 않은 것

21) 사법부작위

     ① 재판장의 소송지휘, 재판진행, 판단유탈, 탈루

     ② 재판기간 도과 지연이유 - 훈시규정일 경우

     ③ 보안관찰 처분취소 판결