위헌심사형 헌법소원

 

위헌심사형 헌법소원

Ⅰ. 서론  

   1. 헌법소원의 유형       

   2. 위헌심사형 헌법소원의 의의

       헌재법 제68조 2항

       "제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는

       헌재소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를

       이유로 다시 위헌여부심판이 제청을 신청할 수 없다."

   3. 위헌법률심판과 위헌심사형 헌소의 비교

	41조 1항 위헌법률심판	68조 2항 헌법소원
본  질	규범통제
형  식	위헌법률심판	헌법소원
제청/청구권자	법 원	당사자
제청/청구의 효과	본안재판이 중지된다.	재판진행 → 재심으로 구제
심판대상	법 률	제청신청 → 기각당한 법률
심판대상 직권변경	변경 不可	변경 可
지정재판부 사전심사	X	O
변호사 강제주의	X	O
결정유형	각하 / 합헌 / 위헌 / 변형결정

Ⅱ. 법적성격  

   1. 학설

      (1) 헌법소원설

      (2) 위헌법률심판설

      (3) 절충설       

   2. 헌재소       

   3. 검토

       

Ⅲ. 청구요건  

   1. 특수성

      (1) 기본권 침해의 자기관련성,직접성,현재성 불요

      (2) 보충성원칙의 불요

      (3) 재판의 전제성여부로 판단하고, 청구인의 소의 이익 유무에 따른 판단은 하지 않는다.

      (4) 청구가 '법률'자체 위헌여부 여지는 없고, '법률적용'의 정당성을 다투는 것에 불과한 경우

          → 제68조 제2항의 청구는 부적법하다.

   2. 형식적 요건

      (1) 심판대상 - 법률, 법률과 동일한 효력을 가지는 조약, 긴급명령과 긴급재정경제명령

                X - 민소소송규칙(대법원규칙), 국가유공자예우 등 시행령 (대통령령)

      (2) 재판의 전제성

          - 법원에 계속중('위헌제청신청시'에 계속중) + 당해 사건에 적용되는 법률조항 +

            위헌결정에 따라 다른 내용의 재판을 하게 될 것

      (3) 법원의 제청신청의 기각

           1) 재판의 전제성이 없다는 이유로 법원이 '각하'한 때에도 허용된다.

           2) 위헌제청 신청한 바도 없고 그 결과 법원의 기각결정이 없는 경우에는 헌법소원 제기 不可

                ① 甲이 A조항에 대해 위헌제청 신청했는데 법원이 기각결정 → 甲이 A조항과 B조항에 대해

                   위헌소원제기 → B조항은 부적법

              ② 甲이 A조항에 대해 위헌제청 신청했는데 법원이 기각결정 → 甲과 乙이 A조항에 대해 위헌소원제기

                   → 乙은 부적법

       3) 예외 - 위헌제청 신청하여 법원이 기각결정을 한 경우가 아니더라도 묵시적으로 나마 위헌 제청한 것으로

                     볼 수 있는 경우에는 헌재소가 직권으로 심판대상을 변경할 수 있다.

   

      (4) 청구권자

           

      (5) 변호사강제주의

      (6) 권리보호이익

      (7) 청구기간

           1) 제정신청 기각결정을 통지받은 날로 30일 이내

           2) 책임질 수 없는 사유로 청구기간이 도과한 경우에 소송행위의 추완이 인정되는가?

                ① '소송행위의 추완' - 당사자의 책임질 수 없는 사유로 불변기간이 경과한 경우에는 2주내에 다시

                                      소송행위를 할 수 있도록 하는 제도 (민소 173조 1항)

                ② 소송행위의 추완은 법률에서 '불변기간'으로 명시한 경우에만 인정한다. 그런데 헌재법에는

                   위헌심사형 헌법소원의 청구기간이 '불변기간'이라는 규정이 없다. → 추완 인정 X

           3) 참고

                ① 헌재법 제68조 제1항 헌소 - 청구기간도과에 정당한 사유가 있는 경우에는 심판청구가 적법하다.

                    ∵ 행정소송법 제20조 제2항 단서 준용, "취소소송은 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면

                       이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니한다."

                ② 권한쟁의심판 - 청구기간을 '불변기간'으로 규정(헌재법 제63조 제2항)

                                → 청구기간 도과에 정당한 사유가 있으면 소송행위의 추완 인정.

                ③ [헌판] 예산회계법 제96조 2항 - 불변기간 규정이 없다. → 추완 X

                     

   3. 실질적 요건

       

Ⅳ. 심판대상과 심판기준  

   1. 심판대상       

   2. 심판기준

      (1) 심판관점

      (2) 심판 기준

       

Ⅴ. 종국결정  

   1. 주문형식       

   2. 위헌결정의 효력

       

Ⅵ. 재심청구

   1. 헌재법 제75조

        "제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원이 인용된 경우에 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된

        때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다."

   2. 의의

        - 위헌소원의 경우 재판이 정지되지 않으므로 위헌심판 중 판결이 확정될 수 있다.

          위헌심판 중 판결이 확정되면 재심청구가 가능하다.

   3. 재심청구권자의 범위

       - 심판청구를 한 '당해사건의 당사자'만이 재심청구

         [헌판] 합헌결정

          "문언상 당해 헌법소원의 전제가 된 당해 소송사건만을 가리키는 것이라고 볼 수밖에 없고, 재심청구권은

             법률상 권리일 뿐 헌법상 기본권은 아니다."

          "인용결정을 받지 않은 사람에게는 재시의 기회를 부여하지 않는다고 하여 청구인의 재판청구권, 평등권,

             재산권이 침해되지 않는다."

       cf) 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효 → 위헌결정의 계기를 마련한 '당해사건'뿐만 아니라 다른 사건으로

              유죄판결이 확정된 자도 재심청구가 가능하다.

   4. 재심사유

       - 헌법소원이 인용된 경우에 가능하다.

       [대판] 헌법소원이 인용된 경우란? 단순위헌결정을 말하고 한정위헌결정은 여기에 포함되지 않는다.

               ∵ 한정위헌결정의 기속력 부인

       [헌판] '국가이중배상금지 사건' - 공동불법행위자인 민간인이 손해전부를 배상하고 국가에 구상금지급을

               청구하면서 위헌심사형 헌법소원 청구 → 국가배상법 제2조 제1항 단서에 대하여 한정위헌결정

               "공동불법행위자인 민간인에게 구상권을 인정하지 않는 것으로 해석하는 한 위헌이다."

                → 위헌심판 중 판결이 확정되어 법원에 재심청구 → 법원이 한정위헌결정의 기속력을 부인하여

                재심사유에 해당되지 않는다며 기각결정 → 재판헌법소원제기 → 심판청구의 취하로 심판절차종료

                (그런데 '평의'에서는 헌재법 제68조 제2항의 '헌법소원이 인용된 경우'란 단순위헌결정, 불합치결정,

                 한정위헌결정을 포함한다고 판시 → "헌재법 제75조 7항은 '법 제68조 제2항의 헌법소원이 인용된

                 경우'에 한정위헌결정이 포함되지 않는다고 해석하는 한, 헌법에 위반된다."고 한정위헌의견을 제시)