구성요건적 착오

<構成要件的 錯誤>

Ⅰ. 故意와 事實의 符合問題

 행위자에 대해서 고의의 旣遂責任을 부담시키기 위해서는 행위자가 객관적 구성요건요소를 인식하고, 그 행위로 인하여 장래에 야기될 결과의 발생을 예견하고 있어야 하며, 그 예견한 결과는 실제로 발생된 범죄사실과 일치하여야 한다. 만일 행위자가 인식․예견한 구성요건적 사실과 발생사실이 일치하지 않으면 구성요건적 착오가 있는 것이고 원칙적으로 발생사실에 대한 고의는 조각된다.

 그런데 神이 아닌 人間이 자신이 인식․예견한 사실과 현실로 발생되는 범죄사실을 완전히 일치시킨다는 것은 오히려 예외적 현상이라 해도 좋다. 만일 인식사실과 발생사실 사이에 조금이라도 불일치가 있는 경우에 모두 고의가 조각된다면 실제로 고의범으로 처벌되는 경우는 거의 없을 것이다. 여기에 인식사실과 발생사실 사이에 어느 정도의 불일치가 있어도 발생사실에 대한 고의를 인정할 수 있느냐가 문제가 된다. 따라서 구성요건적 착오가 있으면 원칙적으로는 고의가 조각된지만 일정한 범의 내에서 인식사실과 발생사실의 符合을 인정하여 발생사실에 대한 고의를 인정하려는 이론이 착오이론이다. 착오론를 고의와 사실의 부합, 또는 이면에서 본 고의론이라 하는 이유도 여기에 있다.

Ⅱ. 構成要件的 錯誤의 意義

 구성요건적 착오라함은 행위자가 주체적으로 인식․예견한 범죄사실과 현실적으로 발생한 범죄사실이 일치하지 아니하는 경우를 말한다. 여기서 일치되지 아니하는 범죄사실은 객관적 구성요건 요소가 되는 사실, 즉 고의의 내용이 되는 사실, 즉 고의의 내용이 되는 범죄사실을 말한다. 고의의 내용이 아닌 사실, 예컨대 형벌의 종류․처벌요건․소추요건․책임능력․범행동기 등 에 관한 착오는 구성요건적 착오가 아니며 고의의 성부에 영향을 주지 못한다.

 객관적 구성요건 요소가 된는 사실에는 행위의 주체․객체․행위․결과․인과관계․행위상황 등이 있으므로 이러한 요소에 대한 착오가 있으면 구성요건적 착오가 있다고 할 수 있다.

 행위주체에 고나한 착오는, 예컨대 공무원으로서의 임기가 경과한 것으로 오인하고 수뢰행위를 하거나, 출전한 남편이 전사한 것으로 誤信하고 重婚한 경우가 이에 해당한다. 이 경우에는 수뢰죄․간통죄의 고의가 있다고 할 수 없으므로 고의는 조각되고 불가벌이다.

 행위객체에 관한 착오는, 예컨대 飼犬이라 오신하고 사람에 대하여 投石하거나, 갑이라 오신하고 을을 살해하는 경우 등에 속한다. 구성요건적 착오의 문제는 이 경우의 착오가 많다.  

  행위에 관한 착오는, 예컨대 흙(土)이라고 착오하고 투석하여 사람에게 상해를 가한 경우 또는 권총발사가 잘못되어 옆사람에게 명중한 경우와 같이 행위의 수단․방법․태양 등에 착오가 생기는 경우이다. 정범의 실행행위뿐만 아니라 교사행위․방조행위․예비행위 등의 가벌적 행위에 대해서도 동일한 착오는 생길 수 있고 구성요건적 착오의 문제가 가장 많이 생기는 경우이다.

  결과에 관한 착오는, 예컨대 상해에 그칠 정도의 행위를 하였던 바 사망한 경우와 같이 인식한 결과가 아닌 다른 결과가 발생한 경우이다. 과실범과 결과적 가중범은 대부분 이 종류의 착오에서 생긴다.

  인과관계의 착오는 행위와 결과에 대해서는 인식에 불일치가 없으나 양자 사이의 인과과정이 예정한 것과 다른 경과를 거쳐서 결과가 발생한 경우이다. 예컨대 익사시킬 의사로서 강물에 던졌던 바 절벽의 바위에 부딪쳐서 사망한 경우가 이에 해당한다. 행위상황에 관한 착오는「공연히」,「화재에 있어서」와 같이 특수한 행위상황이 존재해야 하는 범죄에 있어서「아무도 보지 않는다」고 오신하고 음란행위를 하거나, 화재시가 아니라고 오신하고 진화용 물건을 손상하는 경우가 이에 해당한다. 이 경우에는 공연음란죄․진화방해죄의 고의를 인정할 수 없으므로 고의는 조각되고 불가벌이 된다.

 이상의 착오 중 구성요건적 착오로서 고의가 문제가 되는 것은 객체․행위방법․인과관계의 착오이며, 다음의 경우에는 구성요건적 착오와 구별된다.

 ①인식사실은 구성요건에 해당하는 객관적 사실이지만 발생사실은 구성요건에 해당하는 객관적 사실이 아닌 경우이다. 예컨대 사람을 향하여 발사하였으나 나무에 명중한 경우, 산토끼를 사람으로 착오하고 발사한 경우가 이에 해당한다. 이 경우에는 인식한 결과는 발생하지 않았으나 구성요건에 해당하는 개관적 사실은 인식․認容하고 있으므로 고의는 존재한다. 다만 발생사실에 대한 인식가능성이 있는 경우에 한하여 과실범의 처벌규정을 조건으로 과실범의 문제가 될 뿐이다.

Ⅲ. 構成要件的 錯誤의 體系上의 地位

 형법상의 착오는 사실 인식면에서의 착오와 위법 평가면에서의 착오로 대별할 수 있다. 종래까지는 전자를 「사실의 착오」, 후자를 「법률의 착오」라 하여 왔다. 이러한 구별은 「법률의 착오는 허용되지 않으나 사실의 착오는 허용된다.」는 로마법에서 유래한 것이며 현제에도 일부 학자가 사용하고 있고 형법 제 15조와 제 16조도 이러한 구별의 表題를 붙이고 있다.

 전후에 와서 이러한 착오를 각각 「구성요건적 착오」와 「금지의 착오」로 구별하는 것이 일반적이다. 이 구별은 목적적 행위론을 提唱한 「벨첼」이 사용한 후 이를 추종하는 자는 물론 목적적 행위론을 채용하지 않는 자에 의해서도 사용되고 있다.

 이러한 용어의 변화는 언어의 의미에서 뿐만아니라 착오의 체계적 지위와도 불가분의 관계를 가진다. 고의와 과실을 책임요소로 보는 입장에서는 「사실의 착오」와 「법률의 착오」로 구별하고 책임의 단계에서 논의하는 것이 보통이다. 이에 대하여 고의는 구성요건적 고의이고 위법성의 인식 또는 그 인식의 가능성은 고의와 독립된 책임요소로 보는 책임설에서는 구성요건적 착오는 構成要件該當性의 단계에서, 금지의 착오는 책임의 단계에서 논의하게 된다.

 객관적 구성요건요소에 대한 착오는 구성요건에 해당하는 사실에 대한 착이므로 구성요건적 착오라고 함이 明快하다. 이에 대해서 위법평가면에 있어서의 탁오는 위법한 행위에 대한 평가판결을 잘못하여 위법하지 않다고 오신한 경우이므로 위법성의 착오라 함이 타당하다. 이를 법률의 착오라고 하면 법개념의 착오 내지 형벌법규의 해석을 잘못한 경우만을 의미한다고 할 수 있으므로 「위법성이 착오」라 함이 적절한 표형이라고 본다.

Ⅳ. 構成要件的 錯誤의 樣態

 구성요건적 착오의 양태를 분류하는 방법으로서는 두 가지가 있다. 하나는 구성요건이 동일한가 다른가를 표준으로 하여 구별하는 방법이다. 이에 의하면 동일구성요건의 범위 내에서의 착오를 구체적 사실의 차공, 다른 구성요건 상호간의 착오를 추상적 착오로 분류한다. 다른 하나는 구성요건의 요소를 표준으로 하는 구별이다. 이에 의하면 객체의 착오, 방법의 착오, 인과관계의 착오로 분류한다. 이 중에서 인과관계의 착오는 구체적 사실의 착오의 경우에만 문제로 된다. 그리고 객체와 방법에 관한 착오는 구체적 사실의 차고오의 경우도 있고 추상적 사실의 착오의 경우도 있다. 행위주체․행위상태 등에 대한 착오도 구체적 사실의 착오의 문제이지만 착오가 있으면 원칙적으로 고의가 조각되므로 고의의 성부문제를 특히 논의할 실익이 없다. 구성요건적 착오는 구체적 사실의 착오와 추상적 사실의 착오로 구별하여 논의하는 것이 보통이므로 편의상 이 방법에 따른다.

  1. 具體的 事實의 錯誤

 인식한 사실과 발생한 사실의 내용이 구체적으로 일치하지 아니하지만 양사실이 동일한 구성요건에 해당하는 경우의 착오를 구체적 사실의 착오라한다. 이에는 다시 다음과 같은 착오가 있다.

 (1) 客體의 錯誤

 행위의 객체의 성질, 특히 동일성을 착오한 경우이다. 목적의 착오 또는 대상의 착오라고도 한다. 예컨대 갑이라고 생각하고 사살하였던 바 실은 을이었던 경우가 이에 해당한다.

 (2) 方法의 錯誤

 행위의 수단․방법이 잘못되어 의도한 객체이외의 객체에 대하여 결과가 발생한 경우의 착오이다. 打擊의 착오 또는 手段의 착오라고도 한다. 예컨대 갑을 향하여 발사하였던 바 옆에 있던 을에게 명중한 경우가 이에 속한다. 그러나 의도한 객체에 대해서 결과를 살생시키고 다시 의도하지 않은 객체에도 결과를 발생시킨 경우도 방법의 착오에 해당한다. 예컨대 사의를 가지고 갑에게 발사하였던 바 탄환이 갑을 관통하고 을에게 명중하여 두 사람 모두 사망한 경우, 사의를 가지고 갑에게 발사 하였던 바 갑에게 중상을 입히고 을에게 명중하여 을이 사망한 경우 및 갑의 심장을 관통하여 갑을 사살하고 옆에 있는 을에게 중사을 입힌 경우등이 이에 해당한다.

 2. 抽象的 事實의 錯誤

 인식한 사실과 발생한 사실의 내용이 상이한 구성요건에 해당하는 경우의 착오로서 객체의 착오와 방법의 착오가 있다.

(1) 경한 사실을 인식하고 중한 사실을 발생시킨 경우

 예컨데 갑의 개이라 오신하고 상해의 의사로 투석하였던 바 실은 갑에게 상해를 입힌 경우가이에 해당한다.

(2) 중한 사실을 인식하고 경한 사실을 발생시킨 경우

 예컨대 갑으로 오신하고 상해의 의사로 투석하였던 것이 실은 갑의 개에게 상해를 입힌 경우가 이에 속한다.

 Ⅴ. 構成要件的 錯誤에 관한 學說

1. 具體的 符合設

 1) 意義

 구체적 부합설이란 행위자가 인식한 법죄사실과 현실로 발생한 범죄사실이 구체적으로 부합하는 경우에만 발생사실에 대한 고의의 성립을 인정하고 부합하지 않으면 발생사실에 대한 고의는 조각된다고 하는 학설이다⁶⁾.

 2) 客體의 錯誤

 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오에 있어서는 침해행위는 행위자가 인식한 사실에 향하고 있는 것이므로 행위자가 예견한 사실과 현실과 발생한 사실과는 구체적으로 부합하고 따라서 발생사실에 대한 고의를 인정한다.

 3) 方法의 錯誤

 방법의 착오에 있어서는 행위자가 인식한 범죄사실과 발생된 범죄사실이 구체적으로 부합하지 않는 것이므로 발생사실에 대한 고의는 조각한다.

 4) 예견외의 事實이 倂發한 경우

 예견외의 사실이 병발한 경우, 예컨대 갑을 향하여 발사한 탄환이 갑에게 부상을 입히고 을에게 명중하여 을이 사망한 경우에 있어서는 행위자가 을의 사망을 인식한 것이 아니므로 과실치사죄가 논의될 뿐이고 갑에 대해서만 고의범을 인정하게 된다.

 2. 法定的 符合說

 법정적 부합설에는 다시 두가지로 나누어 진다.

1)構成要件的 符合說

 ① 意義

 구성요건적 부합설이란 행위자가 인식한 범죄사실과 현실로 발생한 범죄사실이 동일구성요건에 속하는 경우에는 객체의 착오이건 방법의 착오이건 묻지 않고 발생한 범죄사실에 대하여 모두 고의의 추상범을 인정하고, 구성요건을 달리하는 경우, 예견대 단순횡령죄․업무상 횡령죄와 같이 구성요건을 달리하는 경우에는 발생사실에 대한 고의가 조각된다는 견해이다⁷⁾. 이 설은 고의가 구성여건이라는 법적 관념현상을 인식대상으로 하므로 살인죄의 고의의 대상인 「사람」이라는 점에서 법적으로 동일하다는 데에 근거를 둔다.

 ②具體的 事實의 錯誤

 이 설은 구체적 사실의 착오는 객체의 착오이건 방법의 착오이건 묻지 않고 항상 발생사실에 대한 고의의 기수을 인정한다. 인식한 범죄사실과 발생한 범죄사실이 모두 「사람」을 살해한 살인죄의 구성요건에 속하므로 살인죄의 고의범을 인정하게 된다.

 ③抽象的 事實의 錯誤

 抽象的 事實의 착오인 경우에는 인식사실과 발생사실의 구성요건이 다른 것이므로 인식사실의 미수범, 발생사실의 과실범을 인정하고 상상적 경합에 의하여 중한 죄로 처벌된다. 예컨대 타인을 살해할 의로 존속을 살해한 경우에는 보통살인의 미수범과 과실치사죄의 상상적 경합에 의하여 살인미수죄로 처벌한다.

 2) 法益符合說

 법익부합설이란 행위자가 인식한 범죄사실과 현실로 발생한 범죄사실의 구성요건이 동일한 경우는 물론 동일하지 않은 경우에도 죄질을 같이하는 한 객체의 착오이건 방법의 착오이건 모두 살생한 결과에 대하여 고의의 기수을 인정하고, 죄질을 달리하는 경우에는 고의의 기수인정하지 아니하는 견해를 말한다. 따라서 구성요건적 부합설보다 고의의 기수를 인정하는 범위가 다소 넓게 된다.

3. 抽象的 符合說

 1) 抽象的 符合說의 意義

  추상적 부합설은 행위자에게 범죄를 범할 의사가 있고 그 의사에 기하여 범죄가 발생한 이상 인식한 사실과 발생한 사실이 추상적으로 일치하는 한도에서 고의의 기수로 처벌해야 하고, 다만 형법 제 15 조 1항에 의하여 인식한 사실이 발생한 사실보다 경한 때에는 중한 죄의 고의범의 기수로 논할 수 없다고 한다

 2) 具體的 適用

  법정적 부합설보다 고의의 기수범위가 넓으며 주관주의 범죄이론의 입장이다. 따라서 구체적 사실의 착오의 경우에는 법정적 부합설과 결론을 같이 한다. 그러나 추상적 사실의 착오의 경우에는 경한 죄의 기수책임을 인정하는 데에 특징이 있다. 즉 추상적 사실의 착오에 있어서, ①경한 되의 고의로 중한 사실이 발생한 경우, 예컨대 재물손괴의 의사로 사망이란 결과가 발생한 경우에 재물손괴의 기수와 과실치사의 상상적 경합이 되며, ②중한 죄의 고의로 경한 사실이 발생한 경우, 예컨대 사람을 상해할 의사로 재물의 손괴한 경우에 상해미수와 재물손괴의 기수가 성립하지만, 중한 고의는 경한 고의를 흡수하므로(상상적 경합관계에 있지 않음), 결국 중한 죄(상해미수)로 처벌해야 한다는 것이다.

 3) 抽象的 符合說에 대한 批判

  추상적 부합설에 대하여는 ①인식한 사실보다 발생한 사실이 중한 경우, 현실적으로 발생하지 않은 인식사실에 대하여 기수로 보는 것이 부당하며, ②인식한 사실보다 발생한 사실이 경한 경우, 인식하지 못한 발생사실의 고의를 인정하는 것도 부당하며, ③고의는 막연한 범죄의사가 아니라 특정한 범죄에 대한 의사이므로 사실과 부합하지 않는 의사를 벌하는 것은 죄형법정주의에도 반한다는 비판이 뒤따른다.

Ⅵ. 因果關係의 錯誤

  인과관계의 착오란 행위와 결과 사이의 인과경과를 인식하지 못한 경우, 즉 인식한 사실과 발생한 사실이 일치하지만 그 결과에 이르는 인과과정이 행위자가 인식했던 것과 다른 경우를 말한다. 예컨대 甲이 乙을 강물에 밀었는데, 떨어지면서 교각에 부딪쳐 사망한 경우가 이에 해당한다.

  인과관계의 착오는 그 착오가 어느 정도에 이르렀을 때 고의가 조각되는가가 문제인데, 현실적으로 진행된 인과관계가 예견된 인과의 진행과 본질적인 차이가 있을 경우에만 고의가 조각되며 그렇지 아니한 경우에는 고의가 조각되지 아니한다. 인과관계의 착오의  문제는 결과의 객관적 귀속이 인정된 이후에 검토되어야 한다. 따라서 객관적 귀속이 부정되면 이에 범죄의 객관적 구성요건이 탈락되기 때문에 구성요건적 착오로서 문제가 될 여지가 없으며 인과관계의 착오의 문제도 거론할 필요가 없다.

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