보증인 지위 (부작위범)

 

보증인의 지위

   1. 서설

        (1) 의의 -  형법 18조 '위험발행을 방지할 법적 의무가 있는 자'

        (2) 법적 성질 - 부진정부작위범은 진정신분범의 성격을 갖게 된다.

        (3) 보증인지위의 요건 - 법적의무여야 한다.  (X - 도덕적, 사실상 가능성, 부조의무 )

   2. 체계적 지위

      (1) 위법성요소설

           * 비판

               1) 구성요건해당성이 위법성을 징표하지 못한다.

               2) 구성요건해당성을 부당하게 확대

      (2) 구성요건요소설 (Nagler의 보증인설)

           * 비판 - 부작위범에서만 작위의무를 구성요건요소라고 하는 것은 부당하다.

      (3) 이분설 (통설)

            1) 보증인지위 - 구성요건착오

            2) 보증인의무 - 금지착오

        

   3. 판단기준

      (1) 형식설 (법원설) - 법, 계, 조, 선

      (2) 실질설 (기능설) - 보 (자긴보), 안 (선위타)

      (3) 결합설 (통)

        

   4. 형식설 분류 (보증인 지위의 발생근거)

      (1) 법령 - 친권자, 부부, 친족, 경찰, 의사, 운전자구호

      (2) 계약 - 간호사, 신호수, 보모, 고용, 의무 없이 노약자를 인수한 자

      (3) 조리 - 신의칙 (단순 도덕 종교상은 X)

                 판) 인터넷 포털사이트 내 오락채널 총팀장과 만화사업의 운영직원에게, 게재하는 음란만화의

                     삭제를 요구할 조리상의 의무가 있고, 방조죄의 성립을 긍정

                 판) 정주시에 협의매수된다는 사실을 고지할 의무가 있다 - 사기죄

                 판) 임대차계약을 체결하면서 경매진행 중 사실을 고지할 의무가 있다. - 사기죄

                 판) 중고 자동차 매매에 있어서 매도인의 할부금융회사 또는 보증보험에 대한 할부금 채무가

                     매수인에게 당연히 승계되는 것은 아니므로, 할부금 채무의 존재를 매수인에게 고지하지 아니한

                     사실 - 부작위에 의한 기망 X

                 판) 이미 다른 회사가 국내 판매 중인 것을 알며, 그 사실을 말하지 않고 국내 독점판매계약을 체결

                     - 사기

                 판) 비정상적인 이면약정을 체결하고 점포를 분양하였음에도, 금융기관에 대해서는 감춘 채

                     중도금의 집단적 대출을 교섭하여 중도금 대출 명목으로 금원을 지급받은 것

                     - 부작위에 의한 기망

                 T) 특정시술하면 아들 낳는다는 착오에 빠진 자에게 고지하지 않고 시술한 것 - 사기

      (4) 선행행위 - 미끄러운 저수지, 실화자의 소화, 주교사, 과실로 상해를 입힌 자의 구호, 자취방 촛불사건

        

   5. 실질설 분류 (보증인지위의 내용)

  

      (1) 보호의무

           1) 가족적 (자연적) - 별거 중 부부는 X

           2) 긴밀한 - 탐험대

           3) 보호기능인수 - 의사, 수영교사

      (2) 안전의무

           1) 선행행위 - 객관적으로 의무에 위반했거나 위법한 것이어야 하지만, 유책할 필요는 없다.

               * 예외 (적법한 선행행위에 인정하는 경우)

                ① 오직 선행행위자의 이익을 위한 경우 - 공격적 긴급피난

                ② 특별규정이 있는 경우 (구호조치)

           2) 위험원에 대한 감독 - 동물 (사후적 구조의무까지 인정된 것은 아니다.)

           3) 타인의 행위에 대한 감독책임 - 감호자, 부모, 교사

        

  6. 주관적 구성요건요소

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