신뢰의 원칙, 허용된 위험의 법리

< 信賴의 原則 >

 Ⅰ. 意 義

1.  槪 念

  신뢰의 원칙이란 스스로 교통규칙을 준수한 운전자는 다른 교통관여자가 교통규칙을 준수할 것이라고 신뢰하면 족하며, 교통규칙에 위반하여 비이성적으로 행동할 것까지 예견하고 이에 대한 방어조치를 취할 의무는 없다는 원칙을 말한다. 현대사회에서의 도로교통의 사회적 의미를 고려하여 운전자에게 다른 사람의 적법한 행위를 신뢰할 수 있게 함으로써 과실범의 처벌을 완화하고 주의의무를 합리적으로 조정하여 원활한 교통을 가능하게 하는 이론이라고 할 수 있다. 교통사고에 대한 신뢰의 원칙은 자동차교통의 양적 증가와 교통수단의 중요성을 고려하여 교통위반에 대한 투쟁과 교통범죄자에 대한 관용이 필요하다는 이유로 1935년 독일의 판례가 채택한 이래 독일에서 판례와 학설에 의하여 확립되었고, 스위스와 오스트리아는 물론 일본에서도 도로교통에 있어서 과실책임의 한정원리로 적용되고 있는 원칙이다. 다만, 교통사고와 관련하여 확립된 이 원칙은 도로교통의 범위를 초월하여 다수인의 업무분담이 요구되는 모든 과실범의 경우에 주의의무의 한계를 확정하는 원칙으로 발전하게 되었다. 여기서 신뢰의 원칙도 「과실범에 있어서 스스로 적법하게 행위하는 행위자는 다른 관여자의 적절한 행위를 신뢰하면 족하다」는 원칙으로 정의되고 있다.¹⁾

 2.法的 性格

   신뢰의 원칙은 일정한 사고의 발생에 대하여 상호신뢰를 전제로 하는 수인의 행위가 영향을 미친 경우, 각자에게 그 기여한 바에 따라 적절한 위험부담을 분배한다는 적정한 위험분배의 법리를 배경으로 삼고 있는 원칙이므로 허용된 위험의 특별한 경우에 해당하며, 과실범의 객관적 주의의무를 제한해 주는 원칙이 된다.

 

  1)許容된 危險의 특별한 경우

   허용된 위험이란 비록 위험을 수반하는 행위라고 할지라도 그 행위를 금지하는 것은 사회생활을 영위함에 있어서 적절하지 못하기 때문에 위험을 최소한도로 줄이도록 요구하면서 그 행위를 허용함에 있어서 불가피하게 나타날지도 모르는 위험을 의미한다. 그런데 신뢰의 원칙도 위험이 수반되는 행위에 관련하여 행위자가 스스로 지켜야 할 규칙을 준수하면서 타인의 규칙준수를 신뢰하는 원칙이므로 허용된 위험의 법리에 포함된다고 할 수 있다. 다만 신뢰의 원칙은 허용된 위험의 한 특별한 경우로 이해하여야 할 것이다.

 

  2)客觀的 主義義務를 제한하는 原則

   신뢰의 원칙은 객관적 주의의무를 제한하는 기능을 가진다. 다만 객관적 주의의무의 어떠한 내용을 제한하는가에 관하여는 견해의 대립이 있다.²⁾

Ⅱ. 信賴의 原則의 確立

 형법에 있어서는 피해자측의 신뢰에 반한 과실로 인하여 결과가 발생되었을 경우에도 과실상계를 인정할 수 없다. 피해자의 과실은 업무자의 과실책임을 인정하는데 고려할 뿐이므로 신뢰의 원칙은 위험부담을 적정하게 분배함으로써 엄격한 과실책임을 緩和하고 주의의무를 합리적으로 제한하려는 성격을 띠고 등장하였다.

 신뢰의 원칙을 판례에서 인정하지 전까지는 법익침해의 결과만으로 위법성을 인정하므로 필요불가결한 위험업무 내지 활동에 의하여 결과가 발생되면 피해자측에 과실이 있는 경우에도 이를 고려하지 않고 대부분 과실책임을 인정하는 불신의 원칙이 지배하고 있었다. 즉,「道路에 있어서의 모든 交通關與者는 사고를 방지해야 할 의무가 부과되어 있고 타인이 법질서에 따른 행위를 할 것이라고 신뢰해서는 아니 되며, 인가나 보도에서 갑자기 사람이 나타나서 자동차 앞에 닥칠 수 있다는 가능성을 고려하여야 한다는 것은 수차에 걸쳐 判示한바이다」고하고, 피해자에게 돌발사태를 모두 예측하여 이에 대비할 수 있는 주의의무를 부담시키고, 다만 일상생활경험상 예견불가능한 경우에 한하여 과실책임을 부정하였다.

 그런데 신뢰의 원칙이 확립되던 시기에 있어서는 교통환경의 不備 및 교통도덕의 未熟 등을 이유로 이를 거부하는 자도 없지 않았으나 오늘에 와서는 다수의 학자가 支持하게 되어 통설로 되었다 해도 좋다. 그리하여 이 원칙은 과실범에 대한 처벌의 엄격성을 완화하여 주의의무를 감경 내지 합리화아고 과실인정에 일정한 기준을 제공해 준다는 적극적 의미를 지니고 있다.³⁾

Ⅲ.適用範圍와 限界

1)適用範圍

   신뢰의 원칙은 전술한 것처럼 발생사적으로는 교통관여자, 특히 운전자 상호간에 적용되는 원칙이었다. 그러나 현재의 판례의 태도는 신뢰의 원칙을 자동차와 자동차의 사고에만 국한하지 않고 제한된 범위 내이지만 자동차와 자전거는 물론 자동차와 보행자사이 까지 그 적용범위를 확대하고 있다. 따라서 고속도로와 같이 자동차전용도로나 육교밑으로 무단횡단하는 보행자를 다치게 하더라도 운전자에게 과실책임을 묻지 않고 있다.(판례)

  특히 최근에는 그 적용범위가 더욱 확대되어 위험한 업무에 분업적으로 종사하는 공동작업자 상호간에도 적용되는 원칙으로 발전되고 있다. 즉 기업활동이나 외과수술(수술의사와 마취의사 또는 수술의사와 간호사의 사이 등)과 같이 다수인의 업무분담이 요구되는 모든 경우에 있어서 과실범이 주의의무의 한계를 제한하는 원칙으로 발전되고 있는 것이다.따라서 오늘날 신뢰의 원칙은 ‘과실범에 있어서 스스로 적법한 행위를 한자는 다른 관여자의 적절한 행위를 신뢰하면 족하다’는 것을 의미하기에까지  이르렀다.

 그러나 신뢰의 원칙은 분업적 공동작업이 있더라도 의사와 수련의 사이와 같이 지휘․복종의 관계에 있는  자 사이에서나 식품․약품 등의 제조업자와 소비자 사이에서는 적용되지 않는다. 왜냐하면 전자의 경우에는 양자 사이에 신뢰관계 자체가 인정되지 아니하며, 후자의 경우에 있어서 식품제조업자나 약품제조업자는 소비자에게 그 제품의 안전성을 보증해야 하는 보증인적 지위에 있고, 소비자는 단지 그것을 신뢰할 수밖에 없는 관계이 있으므로 상호간에 신뢰를 기초지울 수 있는 분업관계가 확립되어 있지 않기 때문이다.

  2)適用限界

   신뢰의 원칙은 신뢰관계를 기대할 수 있는 전제조건이 충족되어 있지 않은 경우에는 적용되지 않는다. 따라서 시골이나 골목길과 같이 차선이 제대로 정비되어 있지 않고 인도와 차도의 구분이 따로 없는 도로에서는 신뢰의 원칙이 적용되지 않는다.

  또 신뢰의 원칙은 신뢰를 기대할 수 없는 특별한 사정이 있는 때에도 마찬가치로 적용되지 않는다. 이에 해당하는 경우로서는 먼저 ① 행위자가 상대방의 규칙위반을 이미 인식하고 있었거나 예상할 수 있었던 경우이다. 따라서 갑이 이미 을의 중앙선 침범사실을 알면서도 사고를 피하기 위해 속도를 줄이지 않고 규정속도만을 고집하여 사고를 일으킨 경우에는 갑에게도 과실책임이 인정되는 것이다.

  다음으로 ② 행위자가 상대방의 규칙준수를 신뢰할 수 없는 경우이다. 따라서 어린아이나 노인, 또는 불구자 등의 경우에 있어서는 정신적․신뢰적 결함이나 지적 능력의 부족으로 교통법규를 반드시 준수할 것을 기대할 수 없으므로 이들에 대한 경우에도 신뢰의 원칙이 적용되지 않는다.

 ③ 행위자가 스스로 규칙을 위반하고 있는 경우로서, 그 규칙위반이 사고발생에 직접적으로 영향을 미친 경우 등에는 이 원칙이 적용되지 않는다. 따라서 중앙선을 침범한 을이 갑에게 과속의 책임을 물어 신뢰의 원칙을 주장할 수 없다.⁴⁾

Ⅳ.許容된 危險의 法理와의 關係

  신뢰의 원칙과 허용된 위험의 법리와의 관계에 관해서는 과실범의 이론구성의 차이에 따라 결론이 달라진다.

 허용된 위험의 법리는 사회생활상 필요로 하는 주의를 준수한 것이면 비록 결과가 발생한 경우에도 적법한 행위라고 하는데 대해서 신뢰의 원칙은 위험부담의 적정한 분배에 의하여 주의의무를 구체적으로 한정하는 기능을 갖는다. 전통적인 과실이론에서는 과실을 책임의 형식․조건으로 이해하면서 신뢰의 원칙을 인정한다. 이 입장에서는 신뢰의 원칙을 적용하더라도 행위의 위법성은 부정되지 아니하므로 행위의 위법성을 부정하는 허용된 위험의 법리와는 무관계하다.

 이에 대해서 과실을 구성요건 내지 위법성의 수단에서 논의하는 신과실이론에서는 행위반가치가 있는 경우에 과실범의 위법성을 인정한다. 이에 의하면 업무활동이 과오 없이 수행된 경우에는 비록 법익침해의 결과가 발생된 경우에도 적법행위로 되고, 그러한 활동이 과로 없는 수행이라고 하기 위해서는 결과발생을 회피하기 위한 적절한 내적 조치를 취한 경우라고 하게 된다. 따라서 주의의무의 내용은 결과회피의무이고 결과회피를 위한 부적절한 태도만이 위법성 판단의 근거로 된다. 이러한 입장도 주의의무의 체계적 지위를 구성요건으로 보는 입장에서는 구성요건해당성을 부정한다고 하고, 주의의무를 위법성의 문제로 보는 입장에서는 실질적 이익형량의 문제로서 위법성조각의 기능을 갖는다고 하게 된다. 어느 입장에 따르더라도 실질적 판단기준에 차이가 있는 것은 아니며, 피해자의 적적한 행위를 신뢰하는 것이 타당한 때에는 결과가 발생된 경우에도 허용된 적법행위로 된다는 점에서 동일하다.⁵⁾

 <許容된 危險의 法理 >

 Ⅰ. 意 義

1. 槪 念

  허용된 위험이란 사회생활상 필요하고 유익한 행위는 그 성질상 법익침해의 위험성을 수반하거나 법익침해의 결과를 일으키더라도 일정한 위험방지를 위한 조치를 취한 경우에는 법적으로 허용된다는 것을 의미한다. 즉, 도로교통, 각종 건설공사, 과학실험행위, 의사의 수술행위 등 현대 사회에서는 과학의 발달과 더불어 인간사회에 필요불가결한 영역들이 새롭게 발전되어 왔는데, 이들 영역의 경우에는 예상되는 위험을 방지하기 위한 안전조치들을 취하더라도 본질적으로 내포하고 있는 위험성 때문에 법익침해(또는 위험성)라고 하는 범죄결과발생의 가능성은 항상 존재한다. 그럼에도 불구하고 전통적인 입장에 따라 과실책임을 인정하게 되면 이들 영역에서 위험이 현실화된 경우에는 행위자의 결과발생에 대한 예견가능성은 언제나 인정할 수 있게 되므로, 결국 과실범에서는 결과책임을 인정하게 되어 버린다. 따라서 발생하더라도 사회생활상 필요불가결하다는 이유로 필요한 주의의무를 다한 경우에는 이를 처벌하지 않고자 하는 것이다. 이러한 이론을 ‘허용된 위험의 법리’라고 한다. 따라서 이것은 현실적인 필요성에 따라 과실범의 객관적 주의의무의 위반을 인정하는 범위를 제한하고자 하는 것이다.⁶⁾

 2.體系的 地位

  (1)違法性阻却事由

   벨첼 이전에는 허용된 위험의 법리에 대하여 대개 법익침해의 위험이 있음에도 불구하고 그것을 행위의 유용성, 필요성과 법익침해의 위험성의 형량을 통하여 정당화시키는 이론으로 파악하였다. 이 입장에서의 허용된 위험의 판단기준은 행위의 실질적 위법성의 판단기준과 큰 차이가 없게 된다.

 이 설에 대하여는 허용된 위험은 전상상황이지만 기존의 위법성조각사유는 예외상황이라는 점에서 이를 동일시하는 것은 잘못이라는 비판이 있다.

 (2)構成要件該當性阻却事由說

   벨첼은 허용된 위험의 원칙을 객관적 주의의무를 제한하는 원리로서 이해하고, 전술한 신과실론의 이론적 근거로서 제시하고 있다. 즉, 과실범에 있어서 객관적 주의의무를 준수한 행위는 사회적으로 상당한 행위로 인정되므로 ‘허용된 위험’은 결국 ‘사회적 상당성’의 한 경우로서 구성요건해당성 자체를 조각하는 사유가 된다고 한다. 즉, 허용된 위험의 영역에 있어서는 법익침해라는 결과반가치 보다는 부적절한 행위수행, 즉 객관적 주의의무위반이라고 하는 행위반가치가 위법성판정에 결정적으로 작용한다고 보았다.

 이 설에 대하여는 사회상당성이 없는 허용된 위험의 가능성도 있으며, 근본적으로 사회상당성의 개념자체가 불명확하다는 비판이 있다.

Ⅱ.許容된 危險의 類型

  허용된 위험은 행위자의 객관적 주의의무를 제한하는 원칙으로 과실범과 관련된 문제로 취급되어 왔지만, 법익침해의 결과를 예상하면서 이를 감수하는 경우에도 존재할 수 있기 때문에 고의범에도 관련성을 인정할 수 있다.

  1)社會的 有效性․必要性 있는 行爲

   보호법익이 침해될 위험성이 있지만, 사회․경제적 유효성과 필요성이라는 공동체의 이익 때문에 인정되는 행위는 허용된 위험에 속한다. 예컨대 공장의 생산설비․육상 또는 항공운송․투기적 성질을 가진 모험거래 등이 이에 해당한다.

 

 2)危險한 人命救助行爲

   유일하고 가장 안전한 방법이 아니었다고 할지라도 위험한 인명구조행위는 허용된 위험에 속한다. 예컨대 화재 시 아동을 구하기 위하여 창 밖으로 던지는 행위, 인질을 잡고 위협하는 납치범을 향하여 사격하는 행위 등이 이에 해당한다.

 3)許容된 危險의 承認․引受

   보호법익의 주체가 허용된 위험행위를 승낙 또는 인수하고 스스로 위험한 행위로 나아간 경우에도 허용된 위험에 속한다.⁷⁾

Ⅲ.許容된 危險의 適用上의 基準

1.適用上의 基準

  통설적 견해에서 객관적 주의의무위반의 범위를 한정하는 기준들은 허용된 위험의 한계를 확정하는 기준이 된다.

 따라서 허용된 위험은 각종 법규, 관행, 판례를 기준으로 하여야 할 것이고, 허용되지 아니하는 위험의 구체적 기준도 법규범, 교통규범, 신뢰의 원칙 및 법관의 판결에 따라 그 한계가 개별적으로 확정될 수 있을 것이다.⁸⁾

 2.適用範圍

  허용된 위험의 예로는 건설공사, 공장의 제품생산활동, 광산채굴행위 등의 생활 활동, 철도․항공․자동차․해운 등 교통상의 편익을 위한 활동, 의료행위나 위험한 구조활동 등 인명이나 건강 등을 유지하기 위한 활동, 학문과 과학기술의 진보를 위한 위험한 실험행위 및 교육이나 보건을 위한 각종의 운동 등을 들고 있다.

 그러나 종래 허용된 위험의 법리가 적용되는 영역으로 해석되어온 위의 대부분의 사례들은 실질적 관점에서 법익형량의 원리에 의하여 위법성이 조각되는 것으로 해석될 수가 있으므로 그 적용범위가 실질적으로 그렇게 넓지는 않다고 한다. 하지만 허용된 위험의 법리가 과실범의 위법성판단에 있어서 행위시에 결과발생의 개연성(실질적 위험성)을 고려할 것을 밝힌 점에서 그 의의는 높다고 할 것이다.

 3.許容된 危險의 許容限度

  허용된 위험행위로써 위법하지 않기 위해서는 행위시에 객관적으로 요구되는 상당한 주의를 다하였다고 하는  객관적 주의의무의 존재를 필요로 한다. 즉, 위험행위를 함에 있어서 각 업종에 과해진 규칙과 구체적․객관적으로 요구되는 주의의무가 있을 때에 적법한 것으로 된다. 다만 객관적 주의의무의 범위는 업무의 성질이나 구체적인 생활관계에 따라 차이가 있겠지만, 이를 판정함에 있어서는 ①대상이 되는 행위에 관하여 피해법익의 중대성, 절박한 위험의 중대성, 그 행위가 추구하는 목적의 정당성 등을 고려하여 그 적법성의 여부를 결정해야 할뿐만 아니라, ②행위태양이나 행위 자체에 대한 가치판단도 이루어져야 한다. 각 업무에 부과되고 있는 규칙과 위험 행위를 구체적으로 운영하는 경우에 이에 요구되는 주의를 준수할 때 비로소 합법으로 인정되기 때문이다. 이렇게 하여 객관적 주의의무를 준수한 것으로 판정되면 그 행위가 비록 법익침해의 결과를 가져온 경우에도 위법하지 않다고 하는 것은 과실범전체에 타당한 것으로 이해하여야 한다. 그런데 허용된 위험을 비독자적인 일표현에 불과하게 되므로 「정당한 행위」의 범주에 속한다는 견해도 있다. 그러나 허용된 위험행위가 아무런 제한 없이 모두가 적법으로 되는 것은 아니고 사회생활상 필요로 하는 것으로 보지 않으면 안 된다.⁹⁾

Ⅳ.過失犯의 構造와의 關係

  허용된 위험의 이론은 과실범의 구조와도 밀접한 관계를 가진다. 즉, 전통적 과실론은 인과적 행위론의 입장에서 위법성의 판단을 결과무가치에 두고 법익의 침해 내지 위태가 발생하면 과실범의 위법성이 인정되고, 결과의 위험성을 반영하는 결과예견의무는 과실의 중심요소로써 책임에 속한다고 본다. 그  결과 고의의 과실은 법익침해를 야기했다는 점에서 위법성의 단계에서는 동일하고 책임의 단계에서 경중의 차이가 생길 뿐이며, 허용된 위험 행위는 결과발생의 실질적 위험성이 없는 행위로써 과실이 부정되는 것이라고 한다. 그러나 현대기술문명의 발달은 각종의 사고에 의한 위험을 증대시키고 있지만 명문이기를 향유하기 위하여서는 어느 정도의 위험을 감수할 수밖에 없고 불행한 결과가 발생하더라도 그 행위는 적법이라고 하지 않으면 안 된다는 데 전통적 과실론으로서는 그 수정이 불가피하게 되었다. 여기서 신과실론은 결과발생이 없는 한 과실의 위법은 없으나 설서 결과가 발생한 경우에도 결과발생을 회피하기 위한 내부적 태도인 결과회피의무에 위반이 없는 한 과실범의 위법성은 부정되고, 사회적으로 유용성이 있는 허용된 위험행위도 행위태양에서 유가치한 것이면 위법성이 부정되는 것이라고 하였다. 특히 이것을 다시 과실범의 체계구조의 문제로 전개한 것은 벨첼의 목적적 행위론이다. 이에 의하면 과실행위의 본질적 요소는 결과가 아니라 행위수행의 방법, 즉 주의의무위반에 있다.¹⁰⁾

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