부작위범과 공범

 부작위범과 공범

      (1) 공범

           1) 부작위에 대한 공범 - 모두성립

           2) 부작위에 의한 공범

                O - 공동정범, 종범

                X - 간접정범, 교사범

      (2) 부작위범에서의 공범과 정범의 구별

           → 부작위범은 행위지배유무에 의해 정범,공범을 구별할 수 없다.

           1) 종범설 (多)

                ① 작위범에 참가한 보증인은 늘 종범이다.

                ② 비판

                     a) 행위지배설을 적용하고 있다는 점에서 부당하다.

                     b) 수인이 참가한 경우와 단독을 실행한 경우를 각기 달리 보게 되는 이론상 문제점이 발생한다.

                     c) 의사연락 없이 작위범에 가담한 부작위자에게 동시정범이 아닌 방조범을 인정하는 것

                    d) 입법적 결함을 해결한다는 이유로 방조범의 성립을 긍정

           2) 개별화설 - 기능설에 입각 (구분설)

                ① 안전보증인 - 종범

                ② 보호보증인 - 정범

                ③ 비판

                    - 구별하는 것은 기본적으로 불가능하다.

                    

           3) 정범설 - 예외로 종범 성립 → 초과주관적인 구성요건요소가 필요한 범죄나, 신분범, 자수범

           4) 작위 부작위 구별불요설

           5) 종합설

           6) 판례

                ① 은행지점장의 배임 방치

                ② 아파트 지하실 소유자로 임차인의 지하실 용도변경 방지 의무에도 묵시적으로 승인한 사건

                ③ 백화점 직원 위조 상표 방치 (부작위 종범)

                ④ 입찰 횡령을 방치

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