過失犯에 있어서의 因果關係 및 客觀的 歸責에 대한 理論의 전면적 再構成

過失犯에 있어서의 因果關係 및 客觀的 歸責에 대한 理論의   전면적 再構成

A. 獨逸의 客觀的 歸責의 理論의 輸入 - 妥當한 것인가?

Ⅰ. 出發點: 過失犯領域에 있어서의 歸責限定理論

獨逸에서의 行爲와 結果 사이의 因果關係의 與否를 판단하기 위한 여러가지 理論的 解決策은 최근에 들어서 점점 더 精密해지고 있는데, 그 이유는 무엇보다도 傳統的인 因果關係理論이 너무 擴張的인 因果槪念을 채택하고 있다는 데에 있을 것이다. 특히 過失犯에 있어서 義務違反과 結果와의 關係에서, 不注意한 行爲에 의하여 違法한 結果를 발생시킨 者에 대하여 만일 그 行爲者가 注意義務에 합치되는 適法한 態度를 유지하였음에도 불구하고 확실히 또는 거의 확실히 同一한 結果가 發生하였을 것이라고 생각할 수 있는 경우에도 行爲者를 過失犯으로 處罰한다면, 이것은 結果責任에 불과하다는 의미에서 刑事責任을 限定하려고 시도하는 見解들이 나타나게 되었다. 이러한 歸責限定理論의 見解는 애초부터 因果關係의 存在를 否認하거나, 因果關係는 認定하지만 違法性이 阻却된다거나 또는 責任이 없다는 등의 다양한 見解를 보여왔다. 이러한 흐름 속에서 최근에 등장한 客觀的 歸責의 理論은 처음에는 주로 過失犯領域에서 歸責限定理論을 시도하였는데, 최근에 이르러 過失犯領域을 넘어서 故意犯領域에서도 一般的인 妥當性을 갖을 수 있는 理論으로 세우기 위하여 활발한 理論的 展開를 하고 있다. 우리나라도 최근에는 刑法敎科書에 완전히 客觀的 歸責의 理論이 뿌리를 내려가고 있다. 이상의 상황을 고려하여 筆者는 먼저 過失犯領域에서 이 理論의 妥當性與否를 確認하는 것이, 그 學說史的 發展過程으로 보나, 가장 논쟁거리가 된 구체적인 個別領域도 過失犯에 집중되어 있는 상황으로 보나, 우선적으로 시급한 작업이라고 판단하였다. 이를 통해서 저절로 歸責理論의 전영역에 걸친 타당성을 分析하는 작업이 오히려 쉽게 될 것으로 생각한다.

Ⅱ. 客觀的 歸責의 理論과 因果關係理論의 關係

客觀的 歸責의 理論은 원래 칼 라렌츠(Karl Larenz)와 호니히(Honig)에 의하여 結果犯에 있어서는 ① 行爲, ②  結果, ③ 兩者 사이의 因果關係의 存在라는 세가지 要件만으로는 충분하지 않고, 그 외에도 ④ 客觀的 歸責이 必要하다고 하는 學說로서 이미 半世紀의 歷史를 가진 學說인데 최근에 들어서 獨逸의 많은 學者들이  이를 지지하고 나서서 주목을 받게 되었다. 이 때 客觀的 歸責이 필요하다고 하는 의미는 學者들 간에 多少間의 뉘앙스의 차이는 있지만 대체로 該當行爲가 갖는 危險性이 結果에 있어서 實現되었을 것을 必要로 한다는 의미이다. 예컨대 예쉨(Jescheck)은 "人間의 行爲에 의하여 惹起된 結果는, 그 行爲가 法的으로 許容되지 않고 있는 危險을 發生시키고, 그리고 그 危險이 構成要件에 該當하는 結果에 있어서 실현된 경우만 客觀的으로 歸責되는 것이다"라고 하고 있다.

이처럼 客觀的 歸責의 理論은 結果犯의 客觀的 不法에 대하여 行爲와 結果 및 그 사이의 因果關係라는 것 이외에 該當行爲가 갖고 있는 危險이 構成要件에 해당하는 結果에 있어서 實現되었는지의 "새로운 關係"가 追加的으로 필요하다는 것인데, 行爲와 結果 사이에 因果關係가 存在함에도 불구하고 該當行爲의 危險이 結果에 있어서 實現되지 않은 경우라는 것은 도데체 어떤 경우를 의미하는지, 또한 그 경우에 그 理由는 무엇인지,이 두가지를 분명하게 밝히지 않는다면 한갓 공허한 理論的 遊戱에 지나지 않게 된다.

以上에서 볼 때 客觀的 歸責의 理論은 因果關係理論과 比較하여 보면, 前者는 後者를 완전히 排斥하는 것이 아니고 다만 後者의 範圍를 좁히려고 하는 歸責限定理論이라는 것을 알 수 있다. 후술하겠지만, 過失犯의 客觀的 歸責에 있어서 특히 因果關係의 擇一的 競合의 問題와 관련하여 獨逸에서 因果關係存否의 認定에 관한 傳統的인 conditio sine qua non의 公式을 포기하고, 새로이 合法則的 條件의 公式(Formel der gesetzesm  igen Bedingung)을 採用하는 근래의 추세를 보더라도, 客觀的 歸責의 理論에서도 因果關係의 確定은 필요하다는 것을 알 수 있다. 다만 우리나라나 日本의 경우는 傳統的인 因果關係理論과 새로운 客觀的 歸責의 理論이 서로 代替的인 關係에 있다고 볼 여지도 있는데, 그 이유는 우리나라나 日本에서는 현재까지도 獨逸과는 달리 相當因果關係說이 주장되고 있기 때문일 것이다. 이전부터 獨逸의 通說은 條件說이었기 때문에 因果關係가 넓게 認定되고 따라서 이에 따른 刑事責任의 不當한 擴大를 제한하기 위하여, 우리나라보다도 獨逸은 시급하게 因果關係와는 無關하게 結果를 該當行爲에 客觀的으로 歸責시킬 수 있는 明確한 基準을 提唱하게 된 것으로 생각된다. 우리나라에서 종래 유력하게 주장되었고, 日本에서 현재도 압도적 通說인 相當因果關係說도 결국은 條件說에 의한 因果關係의 不當한 擴大를 制限하려는 試圖의 하나이므로(相當性判斷은 다름아닌 規範的인 刑事責任限定要件이다), 客觀的 歸責의 理論과 方法論的으로는 전혀 다른 것이지만, 結果的으로 볼 때는 同一한 視覺(즉, 歸責限定의 視覺)을 갖고 있다고도 할 수 있어서, 客觀的 歸責의 理論과 因果關係理論의 比較는 獨逸보다 더 複雜한 狀況에 있다고 생각한다. 이에 관한 日本의 學界見解를 整理해 보면 다음과 같다.

① 相當因果關係說에서도 條件說에 의한 因果關係의 不當한 擴大를 防止할 수 있으므로 結果를 行爲에 歸責시키기 위해서 行爲와 結果의 사이에 相當因果關係가 存在하는 것으로 充分하고, 특별히 客觀的 歸責의 理論과 같은 것이 必要하지 않다는 見解(大塚仁, 福田平)

② 客觀的 歸責槪念과 因果關係槪念을 區別하지 않고 同一한 意義를 갖는 것으로 取扱하는 見解(中義勝, 內田文昭)

③ 因果關係는 結果를 原因에 歸責시키는데 반하여, 歸責性은 結果를 惹起者에게 歸責시킨다는 觀點에서 因果關係論과 客觀的 歸責論을 區別하여 취급해야 한다는 見解(平場安治)

④ 客觀的 歸責論은 相當因果關係說과 比較하여 보다 多數의 歸責基準을 類型化하고 있다는 점에서 因果關係論과 客觀的 歸責論을 區別하여 取扱해야 한다는 見解(山中敬一)

⑤ 最近의 獨逸의 客觀的 歸責論에 있어서는 行爲와 結果 사이에 因果關係가 認定되는 경우에도 構成要件的인 價値觀點을 中心으로 包括的인 價値衡量에 의하여 歸責을 否定하는 경우도 있다는 점을 考慮하여, 客觀的 歸責論이 實質上으로는 傳統的인 因果槪念을 修正하는 것이라는 見解(町野朔)

⑥ 刑法上의 因果關係라는 것은 構成要件的結果를 實行行爲의 危險性이 實現된 것으로서의 實行行爲에 客觀的으로 歸責시키는 것이 타당한가 어떤가의 問題로 把握될 수 있기 때문에, 實行行爲의 終了後 結果發生 까지의 介入事情(예컨대, 負傷者에 대한 醫師의 不適切한 治療, 病院으로의 運送途中의 交通事故 등등)이 介在하는 경우, 該當介入事情을 結果를 行爲에 歸責시키기 위한 判斷基底로서 어떻게 取扱해야만 하는가에 대하여 特別한 考慮를 必要로 한다는 見解(內藤謙)

이러한 見解들을 槪括的으로 보면, 결국 客觀的 歸責의 理論이 從來의 因果關係理論外에 특별히 必要한 것인가의 與否에 촛점이 모여진다. 그러나 刑事責任을 認定與否를 확정하기 위하여 어떻게 접근하는 것이 명료하게 問題解決에 기여할 것인가의 관점에서 본다면, 이상의 여섯가지의 견해들 간에 그다지 큰 차이점은 보이지 않는다고 보여진다. 왜냐하면 客觀的 歸責이라는 구성요건에서의 행위와 결과의 객관적인 연결(客觀的 歸責이라는 意味와 "客觀的 歸責의 {理論}"은 동일한 것이 아님)을 基底로 하여, 客觀的 歸責의 理論과 因果關係理論을 한 平面에서 比較하여 考察하여 보면, 因果關係라는 것이 主觀的 歸責이 아닌 客觀的 歸責의 의미를 가지고 있기 때문에(이것은 너무나 당연한 刑法의 基礎이다), 因果關係理論도 客觀的 歸責의 理論도 모두 그 理論的 展開節次에서 事前作業으로서는 條件關係存否의 判斷基準을 세우고, 그 후에 그 條件關係의 범위 안에서 刑事責任制限思想으로서의 歸責限定理論을 전개하고 있기 때문이다. 筆者의 방향을 굳이 日本의 견해와 비교한다면, 대략 ②⑤⑥의 방향과 엇비슷할 것이다. 우리나라에서는 최근 적어도 客觀的 歸責의 理論이 필요하다는 점에 있어서는 의견의 일치를 보아가고 있는데(위에서는 대략 ④의 야마나카 교수의 견해와 비슷하다), 因果關係理論을 완전히 代替하는 것은 아니고, 因果關係의 判斷 후에 다시 客觀的으로 歸責될 것을 요구하고 있다. 筆者의 見解로는 이것은 바로 條件關係存否의 확인 후에 客觀的인 영역에서의 歸責限定理論을 전개하는 절차인 점에서 공통적이므로, 因果關係理論과 客觀的 歸責의 理論의 어느 것을 선택하느냐 보다도, 각각의 내용을 구체적 사례별로 분석하는 것에 중점을 두어야 한다고 본다. 각각의 단계에서 필요한 判斷基準을 확립하는데, 因果關係라는 개념적 틀을 가지고 해결하든지, 客觀的 歸責이라는 개념적 틀을 가지고 해결하든지 그것은 각각의 立場에 따라 선택할 문제인 것이지, 예컨대 因果關係理論으로는 解決하지 못하고 오직 客觀的 歸責의 理論으로만 종국적인 해결이 가능하다고 하는 주장과 같은 思考는 이러한 刑事責任의 確定에 있어서 行爲와 結果의 因果關係가 갖는 段階的 意味를  충분히 음미하지 못한데서 나온 것으로 여겨진다.

Ⅲ. 中間結論: 客觀的 歸責의 理論의 必要性·妥當性與否

이미 서술한 바와 같이 客觀的 歸責의 理論은 結果犯에 있어서의 客觀的 不法은 結果와 行爲와 因果關係의 세가지 要求事項만으로는 충분하지 못하다는 인식으로부터 그 출발점을 삼는다. 그러면 행위와 결과와의 사이에 因果關係말고도 또 다른 더이상의 關係가 필요하다는 것인데, 이러한 관계는 보통 "行爲의 許容되지 않은 危險이 結果에 實現되어야 한다."는 문장으로 표현되고 있다. 그러나 과연 이러한 문장이 의도하는 바는 무엇인가? 특정의 부정적으로 평가된 結果가 나타날 危險이 있는가? 만일 그러한 結果가 나타날 다소간 높은 蓋然性이 있는 특정의 事實이 있는데, 이러한 종류의 結果가 그 후 나타났고, 이 경우에 危險性이 있는 事實의 이 結果에 대한 因果關係가 있다고 가정해보았을 때, 이제 이러한 因果關係에도 불구하고 危險이 結果에 실현되지 않았다는 주장을 어떻게 합리적으로 성립시킬 수 있을 것인가? 이에 대한 해답은 아직도 명쾌하지 못하다. 그 이유는 因果關係論의 無限定한 廣範性에 대한 비판에만 치우쳐서 因果關係와는 담을 쌓고 오로지 이 새로운 關係, 즉 客觀的 歸責이라는 관점에만 치우쳐서, 그 위에서 모든 문제가 종국적으로 해결된다고 보는데 기인한다고 筆者는 생각한다. 客觀的 歸責의 理論은 마술지팡이가 아니므로, 行爲와 結果 사이의 關係를 條件關係存否의 判斷과 그 후의 그 條件關係에 대한 歸責限定理論의 展開를 통해서 確定하는 절차적 단계를 거쳐가면서, 각 단계별로 어느 견해가 더 합리적인지 고찰해야 할 것이다. 특히 行爲와 結果의 關係에서 "結果"에 촛점을 두어 抽象的·具體的 結果觀을 분석하면서, 結果의 定義 내지 規定方法을 因果的 說明 속에서 합리적으로 도출해내야 할 것으로 본다. 우리나라에서는 아직 結果規定方法에 의한 因果關係 내지 歸責의 容易化試圖가 거의 없는데, 結果에 대한 視覺은 매우 중대한 歸結上의 差異를 가져오게 되므로 因果關係나 客觀的 歸責에서 반드시 고찰하지 않으면 안될 것이다. 筆者는 이러한 視覺과 立場에 서서, 獨逸에서 발전된 客觀的 歸責의 理論을 소개하면서도 이 理論이 우리나라에서 갖게 될 意義와 그 位置를 從來의 理論과 比較·分析함으로써, 行爲와 結果와의 關係에 대하여 構造的이고 段階的인 考察을 시도해 보고자 한다.

B. 條件關係存否의 判斷基準

Ⅰ. 因果關係理論과 客觀的 歸責의 理論의 前提的 共通點: 條件關係存否의 判斷

客觀的 歸責의 理論에서는 結果를 歸責시키기 위한 候補者가 되는 여러 行爲들을 먼저 定해 놓고 歸責의 尺度를 適用하여 歸責시킬 行爲 내지 行爲者가 確定되므로 당연히 條件關係存否의 判斷基準이 가장 먼저 다루어야 할 課題가 된다. 因果關係理論은 흔히 條件說, 原因說, 相當因果關係說, 重要說등으로 나누어져 있지만, 어느 學說에서나 먼저 條件關係를 確定하여야 하는 점에서는 共通的이다. 예컨대 因果關係의 存否에 대하여 相當因果關係說의 立場에서도 行爲와 結果 사이에 條件關係가 있다는 것을 前提로 하여, 다시 그 行爲에서 그러한 結果가 發生하였다는 것이 日常經驗에서 볼 때 通常的이라고 생각되는 경우만이 刑法上의 因果關係로 인정될 수 있는 것이라고 하고 있다. 이렇게 相當因果關係說을 취하고 있어도 먼저 行爲와 結果 사이에 條件關係의 存在가 필요하다고 하는 점에서는 條件說의 立場과 동일한 것이다. 결국 因果關係理論에 있어서 學說에 따라 각각의 立場이나 見解가 相異함에도 불구하고, 어느 學說에서든지 똑같이 行爲와 結果 사이에는 우선 條件關係의 存在가 必須的이라는 점에 있어서 공통점을 가지고 있다고 할 수 있다.

刑法上의 因果關係理論의 體系的 地位에 대해서 學說上 이것을 行爲論上의 문제로 할 것인지 構成要件論上의 문제로 할 것인지의 대립이 있어 왔다. 종래부터 因果關係理論은 構成要件上의 문제로 보는 것이 지배적이지만, 最近에는 因果關係理論을 構成要件上의 問題로 보는 立場에 서 있으면서도, 犯罪槪念의 基底로서의 行爲를 認定하고 因果關係理論은 構成要件論과 行爲論 雙方에 관계되는 것이고, 行爲論에 있어서는 條件關係를, 構成要件論에 있어서는 相當因果關係를 다루는 것이라는 見解도 有力하다. 客觀的 歸責理論에서도 역시 構成要件論의 문제로 보는 것이 一般的이지만, 歸責의 전제로서의 條件關係의 확정은 行爲論에서, 歸責評價는 構成要件論에서 다루는 것이라는 견해도 존재한다.

Ⅱ. 條件關係存否의 判斷基準의 定立을 위한 여러 試圖들

1. conditio sine qua non 公式과 그 修正·改良形式

예로 부터 條件關係存否의 判斷基準으로서 가장 유명한 것은 이른바 "conditio sine qua non 公式"(以下 conditio公式으로 略稱함)이다. conditio公式이라는 것은 [甲이 없다면 乙도 없다]라고 하는 必須不可缺關係가 存在하는 경우에, 甲事實과 乙事實 사이에 原因, 結果의 關係, 즉 條件關係가 存在하는 것으로 된다는 것이라고 하는 公式 또는 行爲는 그것을 除外시키고 생각한다면, 結果가 發生하지 않았을 것이라고 할 수 있는 경우에, 그 行爲는 結果에 대하여 原因이 된다고 하는 公式인 것이다. 다시 말해서 conditio公式은 이러한 假定的 消去法(hypothetisches Eliminationsverfahren)에 의한 條件關係認定節次를 말하는 것이다. 그러나 因果關係理論에 있어서 條件關係存否의 認定에 관하여 conditio公式을 직접 適用하여 얻을 수 있는 結論의 妥當性에 疑問이 생길 수 있는 경우로서, 이른바 擇一的 競合의 事例와 假定的 因果經過의 事例가 있음을 注意하지 않으면 안된다.

擇一的 競合이라는 것은 複數의 獨立된 行爲가 競合하여 어떤 結果를 發生시키는 것인데, 그러한 複數의 行爲 中의 어느 行爲도 單獨으로 同一한 結果를 發生시킬 수 있는 경우를 말하는 것이다. 따라서 各各의 行爲를 擇一的으로 消去하여도 同一한 結果가 發生하기 때문에, conditio公式을 직접 適用하면 擇一的 競合의 경우에는 각각의 行爲와 結果의 사이에 條件關係가 存在하지 않는 것으로 된다. 이러한 결론을 過失犯의 具體的 事例에 적용하여 검토해보자. 예컨대 [事例 1] A가 過失로 甲이 먹는 飮食物에 致死量의 毒物을 混入하였는데, B도 또한 過失로 비슷한 致死量의 毒物을 그 飮食物에 添加하였고, 그 飮食物을 먹은 甲은 死亡한 事例에 있어서, A의 過失行爲가 없었어도, 甲은 B의 過失行爲에 의하여 死亡하였을 것이고, 마찮가지로 B의 過失行爲가 없었어도, 甲은 A의 過失行爲에 의하여 똑같이 死亡하였을 것이라고 생각할 수 있으므로, conditio公式에 의하면, A 및 B의 過失行爲와 甲의 死亡의 사이에는 條件關係가 存在하지 않고, 또 過失犯에서는 未遂는 處罰되지 않으므로 A와 B는 모두 無罪로 된다. 그러나 이러한 結論은 이 事例에 있어서 만일 [事例 2] A 및 B가 過失로 致死量의 折半을 각각 飮食物에 混入한 경우에서는 conditio公式에 의하여 條件關係가 認定되게 되는 것을 생각하여 본다면, 直感的으로 疑問이 생기지 않을 수 없게 된다. 따라서 學說은 conditio公式을 유지하기 위하여 이러한 疑問에도 불구하고 그 結論을 그대로 인정하는 見解도 있지만, 다른 한편 이 公式의 改良· 修正形式이 提案되고 있는 실정이다. 또 conditio公式의 修正形式이 아니라 애초에 이 公式을 포기하고 合法則的 條件公式을 採擇할 것이 주장되기도 한다.

다음으로 假定的 因果經過(또는 假定的 原因 내지 留保原因)이라는 것은 現在에 存在하는 行爲에 의하여 結果가 發生한 것이지만, 만일에 그 行爲가 없었다고 하더라도 假定的인 다른 事情으로부터도 同一한 結果가 發生하게 될 것이라고 생각되는 경우를 말한다. 이러한 경우에 있어서 conditio公式은 現實에 存在하는 具體的 行爲에 대하여 그것을 消去하여 생각한다면 現實에 存在하는 具體的인 該當結果가 發生하였을까 아닐까를 判斷하는 데에만 適用되는 것이지 假定的인 事實까지도 附加하여 判斷하는 데까지 適用되는 것은 아니라는 立場에 서서, 假定的 因果經過의 事例에서도 條件關係의 存在를 肯定하는 見解가 通說이다. 이에 反하여 conditio公式이 그 行爲를 消去하는 경우에 어떻게 되는가를 問題로 하는 以上, 이 경우에도 行爲者의 行爲가 없었다면 일어날 수 있었으리라고 생각되는 假定的인 行爲를 考慮하는 것은 當然한 것으로써, 過失犯의 경우 그 假定的인 適法行爲를 행하였어도 結果發生의 回避가 不可能할 때는 conditio公式을 適用하여 條件關係의 存在를 否定하지 않으면 안된다고 하는 見解도 있다.

判例에 있어서도 예컨대 日本의 大審院判例는 [事例 3] 列車運轉手가 前方注意를 怠慢히 하여 橫斷步道를 건너는 幼兒에 注意하지 않아서 幼兒를 死亡케한 事案에 대하여, 列車運轉手가 幼兒를 注意깊게 보고 警笛을 울리면서 非常制動 등의 措置를 取하였어도, 열차의 時速과 橫斷步道의 距離등으로 볼 때 結果의 發生을 防止할 수는 없었을 것이라고 하여 因果關係를 不正하여 列車運轉手를 無罪로 하였다. 그 외에도 戰後 日本의 自動車事故에 관한 判例는 예컨대 [事例 4] 速度違反의 過失이 있지만 만일 制限速度을 遵守하였을지라도 事故의 發生을 回避할 수 없을 경우에는 速度違反의 過失과 事故와의 사이에 因果關係가 認定되지 않는다고 하여 無罪를 宣言하고 있다. 獨逸에 있어서도 이와 비슷한 事例로서 유명한 判例로서는  코카인-또는-노보카인事件(Kokain-oder-Novokainfall), 山羊毛事件(Ziegenhaarfall)과 貨物트럭 또는 自轉車事件(Lastzug- od. Radfahrerfall) 등을 들 수 있다. [事例 5] 코카인-또는-노보카인事件은 醫師가 痲醉를 하기 위하여 노보카인을 注射하여야 할 것을 失手로 코카인을 注射하였기 때문에 患者를 死亡하게 하였지만, 이 경우 만일 노보카인을 注射하였어도 患者의 特異體質로 인하여 患者가 死亡하였을 것이라고 생각되는 事件이다. [事例 6] 山羊毛事件은 부러쉬 製造業의 工場主가 부러쉬의 材料인 中國産 山羊毛를 貿易商社를 통하여 輸入하였는데, 이 山羊毛는 消毒하여 使用하여야 한다는 貿易商社의 말을 듣지 않고 消毒하지 않은 채 從業員이 加工하도록 作業을 指示하여, 從業員이 山羊毛에 묻어있던 炭가루로 인하여 死亡하였지만, 만일 定하여진 方法에 의하여 消毒을 하였어도 從業員은 死亡하였을 것이라고 생각되는 事件이다. [事例 7] 貨物트럭事件은 道路交通規則에 의하면 追越할 경우는 1.5 m의 間隔을 維持한 채로 追越해야 한다고 되어 있는데, 화물트럭運轉手가 75 cm의 間隔으로 自轉車를 탄 被害者를 追越하다가 被害者를 死亡하게 하였는데, 被害者는 당시 매우 술에 취한 狀態에 있었기 때문에 만일 貨物트럭運轉手가 1.5 m의 間隔을 두고 追越하였어도 死亡하였을 것이라고 생각되는 事件이다. 이 事件들에 있어서 被告人은 전부 無罪로 되었지만, 그 理由는 각각 相異하다. 즉 코카인-또는-노보카인事件에 대하여 帝國裁判所는 義務에 合致된 行爲를 행하였을 경우 結果가 거의 確實性에 近接하는 蓋然性을 갖고 發生될 거라고 생각되더라도 行爲와 結果 사이에 因果關係는 存在한다고 認定하는데, 因果關係의 存在와 상관없이 이러한 事情은 法的으로 重要하지 않기 때문에, 行爲者에게는 責任이 없다고 하고 있다. 이에 反하여 山羊毛事件에 있어서는 같은 帝國裁判所인데도 義務에 合致된 行爲를 하였을 경우 結果가 거의 確實性에 近接하는 蓋然性을 갖고 發生될 거라고 생각되면 行爲와 結果 사이의 因果關係는 存在하지 않는다고 하면서 이를 直接的인 理由로 하여 無罪를 宣告하였다. 그런데 貨物트럭事件에서는 戰後獨逸의 聯邦裁判所는 義務에 合致되는 行爲를 하였을 경우에도 高度의 蓋然性을 갖고 結果가 발생될거라고 생각되는 경우에는 "疑心나면 被告人의 利益으로(in dubio pro reo)"의 原則에 따라 因果關係를 否定해야 한다는 態度를 취하였다.

以上과 같은 擇一的 競合, 假定的 因果經過의 事例에 있어서는 conditio公式의 機能이 매우 疑問視되는데, 그 理由는 擇一的 競合의 경우에는 앞서 본 事例에서 A의 過失行爲를 消去하여도 B의 過失行爲에 의하여, 또 假定的 因果經過에 있어서는 現實로 행하여진 不注意한 行爲를 消去하여도 이에 代身한 義務에 合致되는 行爲가 行하여 졌다고 假定하여 보는 것에 의하여, 어느 경우든지 結果의 發生이 回避되지 않는다는 점에서, 바로 conditio公式의 正直한 適用으로는 절대로 A의 過失行爲 또는 該當不注意行爲와 結果와의 사이에 條件關係를 認定할 수 없다고 하는데 있다.

그러나 이러한 擇一的 競合, 假定的 因果經過에 있어서 conditio公式의 正直한 適用에 의하여 條件關係를 否定하는 論理的 展開는, 實際로는 정확히 分析해 보면 꺼꾸로 展開된 論理라는 것을 알 수 있다. 다시 말해서 그러한 立場에 서서 條件關係를 否認하는 實際的인 理由는 "結果의 回避不可能性"을 重視하고 있기 때문이라고 생각된다. 일반적으로 過失犯에 있어서 結果의 回避可能性은 結果의 豫見可能性을 前提로 하는 것이지만, 客觀的·事實的인 條件關係存否의 認定에 있어서는 이러한 豫見可能性을 前提로 하는 것은 결코 아니다. 따라서 條件關係存否의 認定과 관련하여 結果의 回避不可能性을 중시하는 것은 본래 客觀的이고 事實的이어야 할 條件關係에 責任의 要素를 導入하는 것으로 兩者를 混同하고 있다는 批判을 면할 길이 없다고 생각한다. 條件關係에 대하여 結果의 回避不可能性을 중시하는 見解 중에서 條件關係는 단순한 事實關係는 아니고 刑法規範的인 法的 關係로 파악하여 擇一的 競合 및 假定的 因果經過에 있어서 conditio公式을 適用하여 條件關係를 否定하는 것에 의하여 因果關係에 의한 특별한 刑事責任限定機能을 수행하도록 하는 것이라는 見解도 다음과 같은 이유에서 贊成할 수 없다. 즉 自然的 意味에 있어서 因果關係가 갖는 刑事責任限定機能 以外에 다시 이 槪念을 修正하면서까지 다시 刑事責任限定機能을 부과하는 것은 의미가 없을 뿐더러 因果關係槪念의 混亂을 招來하여 聯關이 있는 周邊의 諸科學과 共通的인 因果關係의 意義의 利點을 喪失하게 할 위험이 있다고 생각한다.

以上과 같은 論理的 矛盾을 갖는 見解, 즉 擇一的 競合과 假定的 因果經過에서 結果의 回避不可能性을 重視하여 條件關係를 否定함으로써 行爲者를 無罪로 하는 見解는 그 論理的 矛盾 뿐만 아니라 그 結論은 被害者의 法益을 喪失시킨데 대해서 被害者의 保護라는 範疇의 밖에 放置하게 함으로써 法益保護의 觀點에서 볼 때도 刑事政策的으로 타당하지 못하다고 하지 않을 수 없다.

본래 conditio公式은 結果의 惹起·不惹起가 어느 特定의 單獨의 行爲者의 行爲에 根據가 있고 또 그렇기 때문에 그 結果를 그 行爲者에게 歸責시키기 위하여 필요한 條件關係認定의 節次라고 할 수 있다. 그러므로 擇一的 競合과 假定的 因果經過에서와 같이 結果의 惹起·不惹起가 複數의 行爲者에 의한 경우에는 본래의 conditio公式의 守備範圍를 超過하기 때문에, 이 경우에도 conditio公式에 의한 해결을 기대하는 것은 同公式에 대하여 지나치게 무리한 기대를 거는 것이라고 할 수 있다. 그런데 conditio公式을 유지하기 위하여 각종의 修正形式과 改良型이 제안되고는 있지만, 원래 conditio公式이라는 것 자체가 假定的 消去法이라는 절차에 의하는 것이므로 獨逸의 많은 學說이 지적하는 바와 같이, 이 公式은 이미 行하여진 行爲와 結果와의 사이에 條件關係가 存在하고 있다는 것을 前提로 하고 나서, 그 行爲를 消去하였더니 結果도 脫落되더라하는 식의 節次를 통해서, 그 行爲가 현실로 結果를 惹起시킨 바로 그 行爲이더라라는 확인을 한 것으로 되어, 兩者 사이에는 條件關係가 있다는 結論을 내리는 일종의 "循環論證"에 불과하며, 따라서 새로운 條件關係를 발견할 자격은 애초부터 없는 것이라는 批判을 받게 된다. 특히 環境事件과 藥害事件에서 보는 바와 같이 該當行爲와 結果 사이의 條件關係가 不分明한 경우에 있어서는 먼저 大量統計的 證明 또는 疫學的 證明 등의 統計的 確率로 어느 정도 分明하게 되는지의 條件關係存在의 證明의 問題가 먼저 解決되지 않으면 안되는데, 이러한 경우에 있어서 假定的 消去法에 의한 conditio公式은 아무런 效力을 발휘하지 못하게 된다. 결국 條件關係認定을 위하여는 여러가지 經驗則上으로 行爲와 結果 사이의 合理的인 結合關係의 存在를 確認하는 節次를 밟는 것이 중요한 것이다.

conditio公式을 始終一貫하여 維持하기 위한 苦肉之策으로서의 conditio公式의 修正·改良形式이 제안되고 있다. 즉 먼저 假定的 因果經過에 있어서는 假定的인 代替事情을 排除하여 실제로 惹起한 行爲만을 고려하는 見地에 서서 該當行爲를 消去하면 結果의 惹起가 없다고 하는 消去節次에 의하여 兩者의 사이에 conditio公式에 의한 條件關係의 存在를 認定하는 식으로 修正되어 提案되고 있다. 그러나 修正形式에 있어서도 역시 conditio公式에 內在하는 循環論法이 그대로 維持된 채로 있는 것이고, 또 이것은 이미 注視한 바와 같이 行爲者의 行爲에 의하여 實現되지 않았던 代替事情이 考慮되지 않는 것이므로 conditio公式은 실제로는 이미 抛棄된 것이라고 보아도 무방할 것이다. 또한 이러한 代替事情이 실제로 行하여진 것이라고도 볼 수 있는 擇一的 競合에 있어서도 더더욱 conditio公式은 成立되지 않는다. 다음으로 擇一的 競合의 경우에는 複數의 行爲에 대하여, 各行爲를 擇一的으로 消去하여도 結果는 脫落되지 않지만, 重疊的으로 消去하여 結果가 脫落되면 各行爲는 結果에 대하여 原因으로 된다고 하는 修正·改良形式이 提案되고 있다. 그러나 이 修正形式에 대하여는 무슨 理由로 條件을 重疊的으로 消去하는지에 대하여 明確한 根據를 제시하기 어렵고, 또 만일 重疊的으로 消去하는 것을 認定한다고 하여도, 이러한 思考方式은 重疊的으로 行爲를 消去하는 경우에 條件關係가 存在한다는 것이 이미 明確할 것을 前提로 하는 것이기 때문에, 이러한 修正·改良形式 역시 循環論法에 불과하다고 하지 않을 수 없다.

以上으로 볼 때 conditio公式은 循環論證에 불과하고, 또 conditio公式의 改良·修正形式도 그것을 벗어나지 못하는 限界가 있을 뿐더러 公式을 適用할 때 한편으로는 代替原因을 附加하지 않으면서 다른 한편으로는 그것을 附加하여 判斷을 내리는 矛盾을 갖고 있기 때문에, conditio公式과 그 修正·改良形式은 擇一的 競合과 假定的 因果經過에 있어서 行爲와 結果 사이에 어떠한 條件關係가 存在하는가에 대한 물음에 아무런 答辯도 할 수 없는 것이라고 하지 않을 수 없다. 지금까지의 이상과 같은 考察에서 볼 때, 中間結論으로는 conditio公式 그 自體, 또는 이를 유지하기 위한 그 修正·改良形式은 條件關係存否의 判斷에 있어서 부적절하고 기껏해야 表見的인 基準을 제시할 뿐이고 잘못된 判斷尺度를 제공하고 있다고 단언할 수 있다. 그렇다면 이것을 代替할 수 있는 判斷基準은 무엇이 바람직한가? 이에 대한 해답으로는 엥기쉬(Engisch)가 提唱한 이른바 "合法則的 條件公式"이 있다.

2. 合法則的 條件公式

合法則的 條件公式을 제창한 엥기쉬에 따르면, "어느 行爲는, ...時間的으로 後續하여 그 行爲에 接續하는 外界의 變化가  그 行爲와 서로 自然法則的으로 連結되어 있고, 또 刑法上의 結果로서 구성요건에 規定되어 있는 具體的인 形態의 한 構成要素가 될 경우에는, 具體的 結果의 原因이 된다." 라고 하고 있다. 엥기쉬의 표현은 "結果"의 規定方法에 관한 주장을 포함하고 있지만, 그 요점은 행위에서 출발한 外界의 變化가 順次法則的 結合을 통하여 結果에 이르고 있다고 하는 것이다. 쉽게 말하면, "어느 事實이 다른 事實에 시간적으로 先行하고, 後行事實이 自然法則에 따라 발생하였을 때, 條件關係를 인정하는 것이다." 라고 할 수 있다. 이런 견지에서 엥기쉬는 각각의 個別原因을 自然法則에 따라 충분한 結果條件의 構成要素라고 서술하였다. 이렇게 合法則的 條件公式은 消去思考에 따른 일종의 假定的인 論理的 關聯에만 중점을 둔 conditio공식과는 반대로, 처음부터 消去思考가 아닌 現實的 關聯을 정면에서 다루면서, 이것이 우리의 經驗的 知識에 바탕을 둔 自然法則에 포섭되는지를 검토함으로써, 인간의 행위를 充分條件으로 파악하고 있다. 그런데 合法則的 條件公式에 대해서는 因果關係를 法則性의 문제로 해소시킬 뿐 刑事責任의 근거가 되기에는 미흡하다고 하는 비판이나, 과연 이 公式에 따라 원인이 되지 않는 것도 있을른지의 의아심을 갖게하는 條件選別能力에 대한 근본적인 懷疑가 가장 핵심적인 비판들이고, 그 외에도 因果性에 있어서 이른바 動力因을 무시하고 있다거나, 假定的 判斷이 없이는 因果關係를 파악할 수 없다는 비판이나, 經驗則을 法則化하고 있다는 비판이 있다.

筆者의 견해로는 合法則的 條件公式에 대한 여러가지의 비판은 현대에 확립된 科學哲學(Wissenschaftstheorie)의 因果的 說明의 성과로 볼 때, 그 근거를 상실하고 있다고 보여진다. 合法則的 條件公式은 科學哲學의 因果的 說明에 가장 잘 부합되고 있어서, 현대의 科學哲學의 方法論的인 成果를 형법에 도입하는 이점을 가질 수 있다고 생각한다. 다시 말해서 하나의 原因은 自然法則에 따라 충분하고 "진실된" 結果說明의 하나의 必須的인 構成要素인 것이다. 여기서 우리는 消去思考가 무엇이 잘못되고 무엇이 잘되었는지를 알 수 있다. 우리는 이 世界로부터 行爲를 消去하여 생각하고, 이 때 실제로 무슨 結果가 생겼을까하는 檢討를 해서는 안되고, 대신 結果에 대한 이미 存在하고 있는 因果的 說明으로부터 그 行爲가 그 說明의 必須的인 構成要素가 되는 行爲인지를 검토하여 그 說明이 적절한 것인지 판단하여야 하는 것이다. 그러나 오해하지 말아야 할 점은 이러한 판단에 있어서 검토되어야 할 요소의 위치에, 반드시 <우리는 만일 ...이라면, 무엇이 일어났을까>하는 假定的인 思考方式을 다른 것으로 代替할 필요는 없고, 우리는 因果說明에 이러한 代入될 要素를 미리 정하지 않은 채로 두어야 할 것이다. 왜냐하면 모든 진실된 요소는 因果說明 속에서 필수불가결한 구성요소가 되는지 평가를 거쳐서 원인이 되는 것이기 때문이다. 이렇게 함으로써 우리가 因果關係의 검토에 있어서 假定的 事件(정확히 말한다면 虛構의 事件)을 만들지 않고 出發하게 될 것이다. 이것이야말로 바로 合法則的 條件公式의 대단한 수확인 것이라고 하지 않을 수 없다.

그리고 合法則的 條件公式에 있어서 "自然法則"이라는 것은 最廣義를 뜻한다. 그것은 連續的 事件에 관한 法則全般을 지칭하는 것이다. 또한 그것은 實驗에 의하여 획득될 수 있다. 그 때 conditio公式의 手法이 사용될 수도 있지만, 그것 자체가 conditio公式의 적용 자체를 의미하는 것은 아니다 . 획득된 法則은 普遍的인 妥當性을 갖는 것이므로 conditio公式처럼 매 사례마다 因果關係를 발견하려는 노력을 할 필요는 없다. 엥기쉬는 이러한 점을 설명하기 위하여 획득되어 적용되는 法則이 抽象的 命題인 것을 강조하였다. 法則의 適用이라는 것은 抽象的 命題("그 種類의 原因에서 그 種類의 結果가 생긴다")에 具體的 事例("어느 事實에 어느 事實이 連續된다")가 包攝(Subsumtion)될 수 있는 가의 與否가 판단되는 것을 의미하므로 , 동일한 결과를 생기게하는 競合原因이 있더라도 전혀 영향을 미치지 못하고, conditio公式에 있어서 처럼 條件關係가 否定되지 않는다. 따라서 合法則的 條件公式은 假定的 因果關係, 擇一的 因果關係의 事例에 있어서도 條件關係를 무리없이 肯定할 수 있게 된다. 이러한 연유로 1931년 엥기쉬가 제창한 合法則的 條件公式은 獨逸에서 많은 支持를 얻고 있으며 , 日本과 우리나라 에서도 相當數의 學者들이 이에 동조하고 있다.

이미 서술한 바와 같이 合法則的 條件公式은 因果關係를 認識論的인 因果性의 문제로 파악하게 해주는 장점을 가지고 있으나, 다른 한편 이 때문에 우리는 그 적용에 있어서 주의를 해야 한다. 다시 말해서 원인-결과의 결합관계의 合法則性을 실제 이상으로 긍정하게 되는 위험이 있다. 이것은 주로 확실하지도 않은 法則을 輕信하여 판단자가 막연한 因果律을 원용할 법칙으로 신뢰하는 데서 발생한다. 그러므로 카우프만(Kaufmann)이 지적한 바처럼, 一般的 因果關係(generelle Kausalit t)의 문제와 具體的 因果關係(konkrete Kausalit t)의 문제는 엄격히 구별되지 않으면 안된다. 前者는 원용되어야 할 上位命題로서 여기에 因果法則이 존재하는지 專門分野에서 확실하게 확인된 法則이어야 하는 것이고, 後者는 실제로 일어난 구체적인 因果經過가 前者에의 包攝可能性(Subsumierbarkeit)이 상당한 개연성을 가지고 존재할 때 인정되는 것이다. 이 경우에 결과에 이르는 因果連鎖고리들 사이에는 각각 合法則性이 존재할 것이 요구된다.

3. 條件關係存否에 있어서 結果定義(規定方法)의 問題

⑴ 具體化的 結果觀

獨逸과 日本의 學說에 있어서 conditio公式이나 合法則的 條件公式을 適用하여 條件關係의 存否를 確認할 경우에 問題가 되는 結果는 日時, 場所, 態樣 등이 具體的·個別的으로 特定되고, 現實로 發生한 結果이지 않으면 안된다는 것이 現在의 壓倒的 多數說이다(이른바 具體化的 結果觀). 보통 이렇게 全的으로 具體的인 形態로서의 結果를 conditio公式의 適用의 基準으로 삼아야 한다는 見解는 結果가 詳細하고 精密하게 記述되어야만 그것에의 代替原因의 範圍가 좁아지고, 그래서 問題가 보다 쉽게 解決될 수 있다는 論據를 갖고 있다. 다시 말해서 過失致死罪의 例를 들어 본다면, 過失致死罪의 結果를 抽象的으로 사람이 死亡하였다는 事實로 記述할 경우에는 사람은 自然法則上 어느 時刻에서나 어느 場所에서나 死亡할 수 있으므로, 그 被害者가 過失에 의하여 殺害당하였다는 事實에 대하여 條件關係에 있는 行爲를 特定하는 것은 애초부터 不可能하게 된다. 따라서 死亡의 日時, 場所, 死亡形態가 窒息 또는 出血에 의한 것인지를 明確하게 함으로써 보다 結果를 상세히 特定한다면, 그에 대한 代替原因의 範圍를 좁게 할 수 있게 되는 것이다. 이와 같이 具體的 形態로서의 結果를 conditio公式適用의 基準으로 삼는 見解는 代替原因에 있어서는 明確하지 않은 事情을 結果의 記述에 添加함으로써 代替原因의 排除에 奉仕할 수 있게 되고, 擇一的 競合과 假定的 因果經過에 있어서 conditio公式을 維持하기 위하여 중요한 修正·改良形式으로도 되기 때문이다. 또한 엥기쉬 자신도 그의 合法則的 條件公式을 설정할 때, 그 경우의 결과라고 함은 바로 具體的 結果임을 못박고 있다.

⑵ 抽象化的 結果觀

條件關係存否의 認定을 위하여 結果를 어떻게 규정할 것인가에 대하여는 이처럼 全的으로 具體的 形態로서의 結果를 重視하는 이른바 "具體化的 結果觀(Lehre vom konkreten Erfolg)"에 대하여, 이에 對立되는 見解로서는 이른바 "抽象化的 結果觀(Lehre von der abstrahierenden Erfolgsbestimmung)"이 있는데, 크리스(Kries)에서 시작하여  튀렌(Thyr n), 타르노브스키(Tarnowski)에 의해 발전되었지만, 현재는 少數說에 머므르고 있고, 日本에서는 야마나카 교수, 우치다 교수와 하야시 교수가 이에 동조하고 있다. 抽象的 結果觀이라는 것은 具體化的 結果觀에 의한 具體的 結果 중의 一定한 因子가 構成要件의 評價的 觀點에서 볼 때 重要하지 않을 경우에는 이것을 無視해야만 한다는 見解이다. 다시 말해서 선행사실이 결과의 조건인가의 판정에 있어서 완전한 구체적인 결과는 법률가에게는 전혀 관심사가 될 수 없으므로, 예컨대 선행사실이 없을 경우 구체적인 결과가 아주 사소하게 변화할 뿐이면, 이것은 법적인 의미에서 결과의 조건이 아니라는 것이다. 이것은 개별학문은 그 필요성에 따라서 該當事件의 本質的인 側面을 발견하는 것에 중점을 두어야 하기 때문인데, 이러한 측면은 구성요건을 통해 발견될 수 있다고 하는 논리를 가지고 있다.

이러한 두가지의 結果規定方法 중에서 條件關係存否의 認定을 위하여 어느 見解가 보다 妥當할 것인가? 이런 판단에 앞서 왜 抽象化的 結果觀은 소수설에 머물러 있는가? 그에 대한 해답은 필자의 분석에 의하면 다음과 같다. 즉 抽象化的 結果觀에 있어서 抽象化라는 것은 具體化的 結果觀에 있어서의 結果의 因子의 一部를 排除시킴으로써 성립되는 것이어서 필연적으로 불가피하게 代替原因의 數를 增加시키게 되기 때문에, 가능한한 代替原因을 排除하여 conditio公式을 維持하려고 하는 見地에서 볼 때는 이러한 抽象化的 結果觀은 合目的的이지 못하다고 단정하게 된다. 그런데 현재 독일에서나 일본에서나 條件關係를 확정하는데 conditio공식을 사용하는 학설이 다수설이기 때문에 抽象化的 結果觀도 따라서 少數說로 머물러 있을 수 밖에 없는 것이라고 생각한다.

日本에서도 具體化的 結果觀이 通說이지만, 야마나카 케이이치 敎授는 少數說인 抽象化的 結果觀을 지지하고 있다. 그는 그것이 價値判斷을 隋伴하여 基準의 確實性을 잃어버릴 위험이 있지만, 不合理하게 도입된 外見上으로만 明確해 보이는 基準(具體化的 結果觀)보다는 實質的으로 合理的이고 刑事責任限定的인 基準을 추구하는 抽象化的 結果觀을 選擇하겠다고 하고 있다.

⑶ 兩理論의 問題點

그러나 이러한 論爭에 있어서 注意해야 할 점은 具體化的 結果觀에 서서 conditio公式을 維持하고 있는 通說에 있어서는 물론이거니와 抽象化的 結果觀의 立場에 있어서도, 먼저 具體化的 結果觀에 의한 具體的 形態로서의 結果를 前提로 하고서 論議가 되는 것이므로, 어떤 立場에서든지 제일 먼저 어떠한 事實이 具體的 形態로서의 結果에 屬하는 것인지부터 明確히 하지 않으면 안된다. 보통 결과를 구체화하는 방법은 두가지가 있다. 그 하나는 구성요건과는 무관계하게 모든 요소를 전부 결과로 보는 극단적인 입장이고, 다른 하나는 결과의 모든 것을 구체화하는 것이 아니고 구성요건과 무관계한 요소는 전부 捨象하여 버리면서 구성요건과 관계된 요소만을 완전히 구체화하는 것이다. 合法則的 條件說의 창시자인 엥기쉬도 이미 이러한 두번째의 방법의 필요성을 지적하였다. 이러한 구체적 결과의 구성요건과의 관련성을 인정하면서 구체화를 하는 입장이 현재 지배적 견해인데, 대표적인 예를 들어보면, 具體化的 結果觀의 創始者의 한 사람인 뮐러(Max Ludwig M ller)는, "該當되는 違法한 構成要件의 結果類型이 판단대상이 되고 있는 該當事件의 展開過程 속에서 실현되어버린 事實의 總體는 具體的 結果에 屬하여야 한다"라고 하였다. 그러나 이것은 다시 말해서 일단 結果로 채택된 事實(구성요건에 관계된 결과만 채택)은 具體的으로 明確한 것이어야 한다는 것을 前提로 하고 있는 것이다. 그러나 이러한 구체적 명확성을 갖고 있는 事實을 結果로 捕捉하는 것이 과연 가능할 것인가?

이 점에 관하여 푸페(Ingeborg Puppe)의 指摘은 아주 重要하다고 筆者는 생각한다. 푸페는 다음과 같이 엥기쉬의 꽃병事例를 分析하고 批判하고 있다. [事例 8] 畵家가 꽃병에 彩畵를 하였는데, 이것을 他人이 깨뜨리게 되어서, 땅바닥에 彩畵되지 않은 꽃병조각들 대신에 彩畵된 꽃병조각들이 흩어져 있게 되었다. 畵家는 具體的 形象으로서의 財物損壞라는 結果에 대하여 原因이 된다고 할 수 있는가? 뮐러와 더불어 具體化的 結果觀의 創始者의 한 사람인 엥기쉬(Engisch)는 꽃병이 채화된 事實은 結果實現에 屬하는 사실이 아니라는 이유로 이를 否定하였다. 이에 대하여 푸페는 "彩畵된 꽃병이 깨졌다는 事實을 왜 결과로 설명하지 않는가?"라고 그 이유를 묻고 있다. 다른 한편, 엥기쉬와 뮐러가 警告事例에서 지적한 바에 의하면, [事例 9] 被害者가 측면의 머리에 打擊을 받게 된  事實이 殺人의 具體的 結果에 屬한다고 하면서, 被害者에게 경고를 주어서 被害者의 머리를 돌리게 한 사람은 모두  具體的 形態로서의 殺人結果에 대하여 原因이 된다고 하는데, 그 이유는 그 사람이 被害者의 뒤에서 경고를 하지 않았다면 被害者는 뒷부분의 머리에 打擊을 받게 되었을 것이라고 생각할 수 있기 때문이라고 하고 있다. 그러나 푸페는 反問하기를, "무슨 이유로 傷處의 精確한 位置가 具體的 形態로서의 結果에 屬하여야 하는가?"라고 그 이유를 묻고 있다. 이러한 푸페의 상반된 두가지의 질문이 의도한 바와 같이, 엥기쉬의 꽃병事例와 警告事例는 전혀 다른 結論에 이르고 있지만 그 差異点은 합리적으로 說明되지 못하고 있음을 알 수 있다. 따라서 엥기쉬의 警告事例는 푸페의 提案과 같이, 被害者는 頭蓋骨折을 隋伴한 頭部負傷에 의하여 死亡하였다고 結果를 記述할 수 있고, 이러한 結果記述에 따라서 소리를 질러서 한 警告行爲는 結果說明에 있어서 必須的인 要素가 아니며, 따라서 警告者는 死亡에 대하여 原因이 되지 않는다고(즉 條件關係가 存在하지 않는다고) 함으로써, 꽃병의 事例의 結論과 符合될 수 있는 것이라고 생각한다.

以上의 事例分析으로 볼 때, 우리는 과연 具體化的 結果觀이나 抽象化的 結果觀의 兩者擇一의 機會만 가지고 있다는 것에 대하여 懷疑的이 되지 않을 수 없다. 具體的 結果觀이든지 抽象化的 結果觀이든지 兩者 모두가 出發點으로 삼고 있는 命題는 "事實"이라는 것이 이미 完成된 채로 우리 앞에 先存在的으로 주어져 있다도 하는 것인데, 이러한 前提는 兩理論의 共通된 錯誤 내지 誤謬인 것이다. 한 文章으로 記述하면서 거기에 어떤 事實을 要約할 것인가 하는 問題는 우리의 자유로운 選擇에 의한 것이므로, 실제적으로 중요한 것은 다만 이 記述된 文章이 眞實인가 또는 虛構인가를 가려내면 그만이다. 따라서 結果가 實現되었던 어떤 事實을 우리가 記述할 수 있는 여러가지의 表現可能한 文章 중에서 選擇하여 그에 따라 選好하는 眞實한 事案만을 具體的인 結果의 構成要素로 規定하는 것은, 그 근거만 합리적으로 충분하다면, 理論的으로 얼마든지 가능한 것이다. 다시 말해서 理論的으로는 어떤 方法에 의하든 간에 構成要件의 充足을 內包하고 있는 모든 文章들은 그 文章 각각이 어떤 內容을 갖고 있던지 간에 選擇은 얼마든지 자유롭게 할 수 있으며, 누구든지 어떻게든 外部世界에 影響을 끼친 者는, 그가 행한 어떤 結果든지 因果關係가 있다고 宣言하는 것은 理論的으로 可能한 것이다. 즉 어느 事實에 대하여 必要한 條件을 만든 者를 그 結果에 관하여 因果關係가 있다고 하는 思考는, 다름이 아니라 그 事實을 結果記述 중에 代入할 수 있다는 것과 一脈相通한다. 이렇게 볼 때 이미 어쩔 수 없는 주어진 것(Vorgegebenheit)이라고 看做되는 具體的 形態로서의 結果(Erfolg in seiner konkreten Gestalt)라는 것은 전혀 存在하지 않는 허구인 것이다.

그러므로 필자는 푸페의 지적과 같이, 具體的 結果槪念이라는 것 自體가 하나의 "假想槪念(Scheinbegriff)"일 뿐이고, 具體化的 結果觀의 論證은 하나의 循環論證에 의한 推論일 뿐이라고 생각한다. 循環論證에 의한 推論임을 알 수 있는 特定의 極端事例로서 예컨대 有名한 死刑執行人事件(Scharfrechterfall)에서의 엥기쉬의 推論을 보면 보다 분명해진다. [事例 10] 이 事件은 子息을 殺害당한 父親이 그 復讐를 하기 위하여, 死刑執行人이 아직 死刑執行의 단추를 누르기 直前에, 그 단추를 직접 눌렀던 경우인데, 代替原因이라고 할 수 있는 死刑執行人이 단추를 누르는 경우의 結果와 實際에 있어서도 완전히 同一한 結果가 나타나서 실현된 結果만으로는 전혀 區別할 수 없는 어려움이 있다. 즉 어느 경우에나 동일한 결과가 나타나므로, 결과의 구체화를 통해서도 여전히 인과관계를 부정할 수 밖에 없는 난점에 부딪히는 것이다. 따라서 엥기쉬는 이들 兩者의 具體的 結果를 區別하기 위하여는, 實際로는 父親이, 假定的으로는 死刑執行人이, 단추를 누른다고 하는 前段階를 結果의 記述에 添加함으로써만 가능하다고 하면서, 그러나 이러한 前段階를 結果記述에 添加하는 것은 不可能하므로 假定的 代替原因을 附加하여 생각해서는 않된다고 하는 例外를 인정하였다. 이러한 見解는 확실히 原因이라고 直觀的으로 認識된 現實行爲者에 의한 行爲가 없다고 가정할 경우에, 代替原因에 의하여 具體的 結果가 실현되었는지, 兩者의 區別이 매우 어려운 특수한 事例에 있어서 불가피한 結論인 듯이 보인다. 그러나 因果經過에서 대입될 因子를 검토함으로써 결정되어야 할 因果關係를 엥기쉬는 이미 그 因果關係의 存在(父親이 原因을 設定하였다는 것)을 前提로 하여 출발하고 있으므로, 처음부터 이것을 證明해야 하는 것이다. 그러므로 이러한 前提로 부터 出發한 思考節次는 條件關係存否의 認定에 있어서 循環論法에 의한 推論이라는 批判을 면하기 어렵다.

具體的 形態로서의 結果를 基準으로 하는 見解(具體化的 結果觀)에 있어서는 前述한 바와 같이 具體的 形態로서의 結果에 어떠한 事實이 屬하는가에 대하여, 명확히 規定하거나 定義할 수 가 없으므로, 結果와 因果經過를 區別하는 것도 쉽지 않다. 바우만(J rgen Baumann)에 의하면, "어느 具體的인 結果와 行爲者의 어느 行爲와의 사이에 因果關係가 存在하는가와, 그 時間的, 場所的, 惹起方法에 따라 特定된 結果가 行爲者의 行爲에 還元될 수 있는가가 重要한 것이다. [事例 11] 冒頭의 事例a(A는 B를 毒物로 殺害하였지만, 死體解剖를 한 결과 B는  毒物이 없었어도 머지않아 心臟麻痺로 死亡하게 될 것이라는 것이 명확하게 밝혀졌다. A는 B를 殺害한 것인가?: 筆者注)에 있어서는 B의 死亡이 A의 行爲에 의하여 惹起된 것인가 아닌가만이 檢査되지 않으면 안된다. 이러한 毒物混入에 의한 B의 死亡은 A의 행위에 基因한 것이고, 그리고 B가 그 이외의 理由에 의하여 다른 狀態로든 어떻든 간에 결국은 死亡하게 될것이라고 하는 사실은 아무래도 상관이 없다"라고 하고 있다. 이러한 見解는 이와 같이 묵시적으로 具體的 形態로서의 因果經過을 요구하고(A의 독물에 의한 B의 사망), 다시 그 因果經過를 "具體的 形態로서의 結果"(毒物死亡)에 編入시킬 수 있을 것을 요구하고 있다. 현재 명시적으로든 묵시적으로든 이러한 思考節次에 따르고 있는 學者들도 다수가 있는 실정이다. 그러나 이러한 思考方法에 대하여 푸페는 예컨대, "이 방이 全體的으로 具體的인 煖房이 된 것은 煖爐의 煖房에 의한 것이다. 煖爐의 煖房은 煖爐에서 생긴다(自然法則). 이곳에 煖爐가 있다. 따라서 이러한 煖房은 煖爐에서 생긴 것이고, 예컨대 太陽에서 생긴 것은 아니다."라고 하는 循環論法과 同一하고, 이것과 同一한 圖式으로 因果關係를 認定하는 事例가 多數의 刑法敎科書에 실려 있어서, 현재 循環論法에 의한 因果關係의 說明이 信條로 되어 있는 것 같다고 批判하고 있다.

필자가 이상의 고찰을 토대로 總體的으로 파악하면 다음과 같다. 具體的 形態로서의 結果를 基準으로 하는 통설은 먼저 현실세계에 具體的 形態로 주어진 것이 存在한다는 所與의 前提를 가지고 출발한다. 그러나 이것은 言語와 現實과의 關係에 대한 잘못된 表象을 갖고 있을 뿐더러, 그 現實에 대하여 槪念을 사용함에 있어서 兩者간에 불가피하게 나타날 수 밖에 없는 人爲的인 遊離를 애써 無視함으로써, (위의 엥기쉬의 경우처럼) 具體的 結果에 어떠한 因子가 屬하는가의 一般的 原則을 確立할 수 없게 되었다. 따라서 통설은 原則確立을 위하여 무리한 試圖를 할 수 밖에 없게 되었는데, 그로 인하여  結果와 그에 대한 因果經過의 混同을 招來하게 되었고, 이러한 혼동이 循環論의 陷穽에 빠지게 한 것이라고 結論을 내릴 수 있다.

⑷ 結果規定方法에 대한 새로운 理論의 展開

그러므로 우리는 이러한 부당한 결론을 회피하기 위해서는 現實世界에 具體的 形態로 존재하고 있는 結果 中의 어느 한 因子를 變更시키는 者는 누구나 일단 그 全體의 結果에 대한 原因이 되고, 또 이것에 의하여 그 全體의 結果의 歸責에 대한 候補者의 하나로 된다고 結論을 내려야 할 것이다. 그러면 우리는 그 候補者들 중에서 하나를 설득력있는 근거를 가지고 선택하기만 하면 될 것이다.

만일 이러한 結論에 의하지 않고서 전통적인 종래의 具體的 形態로서의 結果를 가지고 출발하는 견해의 입장에서 본다면, [事例 12] 죽을 病을 가진 患者에게 最後로 즐길 수 있는 나날을 提供하기 위하여 경치가 좋은 休養地 다보스(Davos)에 그 患者를 移送하여, 그 休養地에서 患者가 死亡한 경우에서의 醫師와 [事例 13] 山이 崩壞되어 埋沒된 鐵道에서 역시 똑같이 埋沒된 다른 鐵道로 列車를 迂廻시켜서 그로 因하여 列車의 乘客의 死傷을 惹起한 轉轍手, 더 極端의 例로 [事例 14] 후일 누구에게 損傷을 줄 꽃병의 製造者와 [事例 15] 후일의 殺人被害者의 兩親, 또는 그 殺人被害者를 以前에 치료해준 일이 있었던 醫師에 이르기 까지, 各各의 結果에 대하여 原因을 設定한 者라고 하지 않을 수 없게 된다. 이러한 부당한 결론을 피하기 위하여 지금까지 학설은 被害者에 대해서 어떠한 不法도 행한 것은 아니라는 說明을 근거로 客觀的 歸責의 理論이든 因果關係理論이든 각각 條件關係를 否定하고 있다.

먼저 客觀的 歸責의 理論에 의한 見解에 있어서는 危險實現의 法理를 活用하여 이 問題를 解決하고 있는데, 그 사람들이 事件의 過程과 結果를 惹起시키기는 했지만, 結果惹起의 危險性을 增大시킨 것은 아니므로, 그 結果는 行爲者의 行爲에 歸責되지 않는다고 하고 있다. 따라서 이 客觀的 歸責의 理論에 의한 새로운 結果의 決定은, 具體的 結果에 있어서의 因子와는 無關하게 該當行爲가 가지고 있는 結果實現의 危險性에 의하여 確定되는 것임을 알 수 있다. 客觀的 歸責의 理論에 의한 解決은 앞의 事例에서 矛盾되는 結論을 가져오는 具體的 形態로서의 結果를 基準으로 하는 見解(具體化的 結果觀)에서 脫皮하기 위하여 成立된 것이지만, 客觀的 歸責의 理論은 條件關係가 存在하는 行爲와 結果에 대하여 그 行爲가 갖는 危險性이 構成要件上의 結果에 實現되었는가를 檢討해야 하는 理論이므로 因果關係理論과는 區別되는 論理이다. 그러나 필자가 분석하기로는, 客觀的 歸責의 理論의 內部에 있어서도 假定的 因果經過에 있어서의 行爲의 客觀的 歸責에 대하여는 이를 肯定하는 見解가 有力하기는 해도 아직 論爭 중에 있는 등 客觀的 歸責의 理論 自體가 未完成된 것이라고 할 수 있으므로, 오히려 이 問題는 因果關係·條件關係論에 의하여 解決하는 것이 바람직할 것으로 생각한다. 筆者의 見解로는 이 문제에 관한 한, 客觀的 歸責의 理論의 논점, 즉 危險實現(Risikorealisierung)이라는 命題는 극히 공허한 것, 다시 말해서 내용이 없는 것이기 때문에, 이 또한 역시 위에서 서술한 바 있는 循環論法에 빠질 수 밖에 없다고 생각한다. 왜냐하면 이 理論은 일종의 虛構的인 問題(Scheinproblemen)만을 다루고 있기 때문이다. 다시 말해서 비록 이 理論은 危險實現이라는 尺度로 代替原因을 제거하는 데에 기여하였지만, 그것은 단지 代替原因에 의해 설명될 수 없는 因子를 선택하여 結果를 기술함으로써 제거하는 것에 불과한 것이다. 그러므로 客觀的 歸責理論에도 역시 무엇이 具體的 形態로서의 結果에 속하는지에 대한 法則이 아무것도 없다고 할 것이므로 循環論法이라는 비판에서 벗어날 길이 없다. 즉 먼저 代替原因으로 인정되는 것을 골라 놓고서는, 結果記述에 있어서 이 代替原因에 의하여는 설명될 수 없는 因子를 고르는 것이다. 이렇게 이 理論은 무엇이 具體的 形態로서의 結果에 속하는지 정하는 기준을 제시하지 못하고 있기 때문에, 역시 結果와 因果經過도 구별할 수 없게 된다. 危險이라는 것도 하나의 새로운 結果의 規定인데, 결과는 야기되었지만 그 결과가 발생될 危險은 증대되지 않았다는 論法을 보면, 도저히 競合的인 原因 또는 代替原因을 생각하지 않고는 그러한 결론에 이를 수 없다.

이 問題를 因果關係·條件關係理論의 問題로 다루는 立場에서는, 事例에서 具體的 形態로서의 結果를 基準으로 하는 見解가 말하는 具體的 結果와는 완전히 다르게 結果를 기술한다. 이 견해는 結果記述에 하나의 媒介變數 내지는 因子(Parameter)를 넣고, 이 變數에 영향을 준 모든 행위는 具體的 結果의 전체에 대하여 原因이 되고, 또 그에 따라 그 歸責에 대한 候補者로 된다고 하는 法的 歸結에 이르게 된다. 그러나 이에 대해서는 먼저 규범적인 正當化節次 내지 說得力있는 根據를 제시하지 않으면 안된다. 즉 설득력을 갖기 위해서는 因果說明에 있어서 一般的으로 어떠한 因子가 必須不可缺한 因子인지 확정되어야 한다. 따라서 이 問題에서 특히 重要한 것이라고 생각되는 것은 構成要件上의 結果의 說明이다. 이 점에 대하여 푸페는 法益의 存在는 說明을 必要로 하지 않는 것이라고 하면서, 刑法上 중요한 結果는 그에 따른 그의 法益의 存在와 관련된 法益侵害事實로서 나타나는 것은 아니고,  "주어진 法益客體에 있어서의 構成要件上 記述된 不利益한 變化(die tatbestandlich beschriebene nachteilige Ver nderung an einem gegebenen Rechtsgutsobjekt)"인 것이라고 하고 있다. 즉 구성요건에 해당하는 결과라는 것은 사전에 주어진 것이 아니고, 刑法의 目的에 합당하게 소속되어야 하고, 이러한 結果規定方法에는 일정한 원칙이 존재하여야 한다. 이 때 법익에 대한 불이익한 변경만이 결과이므로, 法益享有者의 法益客體가 존재한다는 사실이나 構成要件에 의해 요구되는 出發狀況은 因果的 說明을 요하지 않는다. 이것들이야 말로 이미 주어진 것으로 전제되어 있는 것일 뿐이고, 說明되어야 할 것은 단지 法益에 대한 不利益한 變更일 뿐이다. 다시 말해서 構成要件이 實現되었다고 하는 것은 說明할 필요가 없는 것이고, 法益保護의 觀點에서 被害가 무슨 이유로 더 減少하거나 나타나지 않았는가를 說明하여 不利益한 變更의 最小限의 한계를 파악하여 法益에 대한 不利益한 變更이 가해졌는지를 판단하게 된다. 이렇게 본다면, 앞의 事例에서 든 모든 被害者의 兩親, 被害者를 救助한 사람이나 醫師, 꽃병등 法益客體의 製造者는, 法益客體에 있어서의 不利益한 變更을 가한 것이 아니고, 因果經過에 있어서 사소한 수정을 가한 것에 지나지 않으므로, 애초부터 因果說明에서 排除되게 된다. 예컨대 이러한 견지에서 休養地다보스事例에서 死亡의 正確한 場所가 설명되는 것이 必要하다고 하는 論理(具體的 結果觀)에 대해서도, 왜 그것이 必要한지 먼저 그 說得力있는 根據가 必要하다는 반론을 제기하게 된다. 이렇게 이 문제를 因果關係·條件關係의 문제로 파악하는 입장을 취한다면, 構成要件上의 結果를 規定·定義하는 方法에 따라서 그 구체적 결론에 어느 정도의 差異가 생기게 되는 점은 피할 수 없지만, 이것은 오히려 합목적적인 구성요건의 해석을 가져오므로, 원칙을 세우면서도 구체적인 타당성을 도모할 수 있다. 따라서 筆者의 見解로는 이 문제에 대하여 기본적으로 因果關係·條件關係의 문제로 파악하면서 結果規定方法에 촛점을 맞추어 해결하는 것이 타당하다고 생각한다. 여기서 結果는 "狀態의 不利益한 變更"이라고 하는 푸페說에 따르는 것이 적절할 것이다.

푸페의 結果定義에 대해서 獨逸도 아닌 日本에서 야마나까 케이이치 敎授는 다음과 같이 이를 비판하면서 結果를 "法的으로 중요한 變更"이라고 하여 흥미롭다. 야마나까 교수의 비판은 " ... 푸페에 의하면 모든 客觀的 構成要件은 전제적 출발상황과 그 不利益한 變更으로 나눌 수 있다. 그리고 後者만이 因果的으로 설명되어야 할 構成要件的 結果이다. 푸페는 그 때 構成要件的 結果를 具體的으로 본다. 具體的이라는 것은 푸페에 의하면, 個別的이라는 것이다. 푸페가 '轉鐵手의 행위는 승객의 死傷을 因果的으로 설명하기에는 필요하지 않다. 死傷이 일어난 장소는 具體的 構成要件에 속하지 않는 것이다. 不治의 癌患者에게 최후의 쾌적한 나날을 보내게 하도록 하기 위하여 그 患者를 슈바르츠 발트의 사나토리움에 보낸 醫師는 그 患者가 그곳에서 死亡하였어도 死亡의 原因을 設定한 것은 아니다'(Puppe, ZStW 92(1980), 881f.: 筆者注)라고 하는 것에 대하여 먼저 "前提的 出發狀況"과 "狀態의 變更"이라는 푸페의 區別이 적절한 기준을 갖고 명확히 행하여지고 있는지가 의문이고, 또 이러한 區別을 행한다면 푸페가 條件說 내지 等價說의 前提를 포기하는 것을 의미한다. 푸페는 被害者를 그 母親이 出産하였다는 것은 상태의 변경은 아니라고 하지만, 만일 그렇다고 한다면 예컨대 被害者가 犯行現場에 있다는 것도 상태의 변경은 아닐 것이다. 그러나 被害者가 있다는 것은 充分條件의 하나는 아닐까? 또 因果關係가 발더(Walder)가 말하는 것처럼(Walder, SchwZStr 93(1977), 118ff.: 筆者注) 順次的 移轉性이라는 특징을 갖는다고 한다면, 예컨대 被害者가 犯行現場에 있다는 것(狀態)은 殺害의 原因이 아니라면, 被害者를 犯行現場에 가도록 한 것(狀態의 變更)도 원인이라고 할 수 없는 것이다. 엄밀히 말해서 被害者가 犯行現場에 있는 것은 被害者를 가게 한것의 결과인 것이다. 결과의 장소적 변경을 결과의 변경이라고 할 것인가 어떻게 할 것인가는 곤란한 문제이다. 그러나 전철수사례처럼 중대한 장소적 변경을 행한 경우에는 轉鐵行爲와 死亡結果의 因果關係를 긍정할 수 있을 것이다. ... "라고 하고 있다. 또 하나의 흥미로운 비판은 우리나라에서 申洋均 교수가 푸페는 因果的 說明의 方法을 통하여 이미 歸責의 문제까지도 해결하려는 것이므로 올바르지 않고, 結果의 규범적 파악은 歸責段階에서 고려되어야 한다고 하는 비판이다.

그러나 筆者의 見解로는 야마나까 敎授의 비판은 抽象化的 結果觀에서 보는 시각에서 나온 비판일 뿐이고, 푸페의 입장이 타당한 것으로 보여진다. 왜냐하면, 기본적으로 通說과 같이 具體化的 結果觀에서 출발은 하지만, 칸트의 말과 같이 槪念없는 事實은 空虛한 것이므로, 結果의 定義는 규범적으로 正當化될 수 있는 說得力있는 根據를 가지고 합목적적으로 행해져야 할 것이기 때문이다. 여기에는 푸페가 주장한 바 대로 構成要件的으로 記述된 法益客體에서의 不利益한 變更이 結果定義의 尺度가 될 것이다. 申洋均 교수의 비판은 출발점에서 이미 하나의 假說을 두고, 그것에 의한 반복된 순환론법적인 비판을 하고 있는 것으로 생각된다. 즉, 客觀的 歸責만이 규범적인 평가이고, 因果關係는 사실적인 평가라는 가설에서 그러한 비판은 의의를 갖지만, 그러한 가설은 그저 단계를 표시하는 用語와 거기서 전개되는 理論은 별개라는 사실을 간과하고 있는 것이다. 예쉨이 지적한 바와 같이 因果關係(엄밀히는 條件關係)는 行爲論의 영역에서 人間行爲의 支配可能性에 관한 것을 다루고, 客觀的 歸責은 構成要件의 영역에서 구성요건에 해당하는 행위의 意味內容과 그것의 結果와의 關聯에 대한 評價를 다루는 것인데, 이러한 두 단계는 因果關係로만 일관하려는 시도(因果關係理論들)에 의할 수도 있고,客觀的 歸責으로만 일관하려는 시도(예컨대 오토의 理論)에 의할 수도 있다. 보통은 條件關係를 公式에 의해 판단하고 그 다음 이전의 因果關係理論에서 사용하던 규범적 평가방법을 포기하고 새로이 좀 더 규범적으로 접근한 客觀的 歸責理論이 최근의 유행인 것이다. 여기서 歸責과 歸責理論은 구별되어야 하고, 필자가 주장하는 因果的 說明 속에서도 얼마든지 규범적인 평가는 가능한 것이다.

이상의 고찰에 대한 中間結論을 내린다면, 筆者는 원칙적으로 合法則的 條件公式을 條件關係存否를 확정하기 위한 기초로 삼고 출발하면서, "法益客體에 있어서 構成要件的으로 記述된 不利益한 變更"이라는 관점에서 具體化的 結果觀을 수정하여 "結果"의 定義 또는 規定方法에 改良을 가함으로써 條件關係를 확정해야 한다고 생각한다. 이렇게 하면, 原因이라는 것은 因果法則에 따라 충분한 정도의 진실한 結果의 說明에 있어서 必須不可缺한 構成要素의 하나임을 뜻하게 되므로, 첫 단계로 이미 존재하는 結果의 說明을 설정해 놓고서, 그 다음 단계로 어느 行爲가 이 說明의 必須的인 構成部分에 해당하느냐를 검토함으로써, 이 說明이 적절한지 부적절한지의 여부를 가리는 것이다. 여기서 결과는 현존하는 法益을 否定했다는 사실이 아니고, 構成要件에 기재된 行爲客體에 있어서 不利益하게 變更이 이루어졌다는 사실을 의미하는 것이다.

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