상상적 경합의 요건

 

상상적 경합의 요건

      (1) 1개의 행위가 있을 것

           1) 행위의 단일성

                ① 1개의 행위에 대해 자연적 관찰이나 상회통념상 하나의 행위인 경우이다. 라는 견해

                ② 행위는 어디까지이나 법적 개념이므로 구성요건적 의미에서 행위가 하나인 경우를 의미한다는 견해

                   (多)

                ③ 판례

                     "법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것이라

                      판시한 바도 있고, '법률상 1개의 행위'라고 판시한 바도 있다."

                   

           2) 행위의 동일성 (객관적 실행행위의 단일성)

                ① 행위의 완전동일성

                    ex) 폭탄 하나를 던져 수인을 사망케 한 경우처럼 실행행위가 완전히 동일한 경우에는 단일성을

                          인정하는 데 문제될 것이 없다.

                ② 행위의 부분적 동일성 - 이 경우에도 인정

                     ex) 기망의 목적으로 문서를 위조한 경우에 사기와 문서위조 간에는 부분적 동일성이 있으며

                         양자는 상상적 경합관계에 있다.

           3) 범죄태양과 동일성

                ① 고의범과 과실범 - 동일성 인정 가능

                     ex) 폭탄을 던져 고의로 재물을 손괴하고 과실로 사람을 살해한 경우

                ② 부작위범과 부작위범 - 성립가능

                     ex) 교통사고를 내고 도주한 경우 도교법상의 구조의무위반죄와 보고의무위반죄는 상상적 경합관계

                ③ 작위범과 부작위범 - 동일성 X

                ④ 결합범 - 일부가 동일하면 상상적 경합이 인정된다.

                     판례) 甲은 乙 등 4인과 강도를 공모하고 甲은 망을 보고 乙 등은 강도를 하던 중 신고를 받고

                        출동한 삼천포경찰서 읍내지서 근무 의경 丙이 같은 甲을 검거하려고 하자 가스총을 丙의

                        얼굴을 향해 1회 발사하고 총구 끝부분으로 丙의 코 부위를 1최 쳤다. 甲의 죄책은?

                        절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와

                        공집방해죄를 구성하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있으나 강도범인이 체포를 면탈할

                        목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에

                        있다.

                ⑤ 부진정결과적 가중범

                     A. 중한 결과가 고의에 의해 야기된 경우 부진정결과적 가중범과 결과에 대한 고의범의

                        상상적 경합이 인정된다.

                     B. 현주건조물방화치사죄와 존속살해죄의 상상적 경합이 인정된다.

                ⑥ 목적범

                     ex) 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄 및 사기죄의 경우 목적을 달성하기까지의 행위를

                         1개의 행위로 보아 상상적 경합이 가능한가의 문제이다.

                        (1) 사문서위조죄와 위조사문서행사죄의 관계 (多, 判) - 실체적 경합

                          (2) 위조사문서행사죄와 사기죄의 관계

                              1) 다수설 - 상상적 경합

                              2) 판례 - 실체적 경합

                ⑦ 계속범과 상태범

                      ex) 강간,강도를 범하기 위해 주거침입을 하는 경우에는 실행행위의 동일성이 없으므로

                          실체적 경합이 된다.

                      판례) 乙女가 예산읍 신례원리까지 태워달라고 부탁하여 乙女를 운전석 옆에 태우고 가다가

                         강간할 마음이 생겨 목적지로 데려다 주지 아니하고 하차 요구를 거절한 채 계속

                         운행하면서 00:50경 강제로 추행을 하고, 01:00경에는 강간을 하려다 뜻을 이루지 못한 채

                         강간할 의사를 버리지 않고 乙女를 공주군 산성동 소재 A여관의 방에서 강간하려 하였으나

                            乙女가 화장실에 들어가 문을 잠그고 소리를 지르는 바람에 미수에 그치고 말았다. 乙女는

                            甲의 죄책은?

                         1) 감금죄와 강간미수죄는 제40조의 상상적 경합관계에 있다.

                         2) 협박은 감금죄의 실행의 착수임과 동시에 강간미수죄의 실행의 착수이다.

                         3) 중한 강간미수죄가 친고죄로서 고소가 취소되었다 하더라도 경한 감금죄(폭처법위반)에

                            대하여는 아무런 영향을 미치지 않는다.

           4) 연결효과에 의한 상상적 경합 (후술)

      (2) 수 개의 죄에 해당할 것

           1) 이종의 상상적 경합 - 인정

             T) 강고강간미수죄(강도강간죄의 법정형은 무기 또는 10년 이상의 징역)와 강도상해죄

                 (무기 또는 7년 이상의 징역)가 상상적 경합인 경우에 처벌할 수 있는 형은 무기 또는 7년 이상의

                 징역이다?

                 (O) ☞ 미수감경, 작량감경

           2) 동종의 상상적 경합

                ① 하나의 행위로 동일한 구성요건을 수회 실현하는 경우

                   - 1개의 폭탄을 던져 수인을 살해한 경우를 들 수 있다.

                ② 학설

                    A. 단순일죄가 된다는 견해

                  B. 모든 죄에 대해 상상적 경합이 된다는 견해

                  C. 전속적 법익의 경우에는 상상적 경합이 가능하지만, 비전속적 법익의 경우에는 단순히 불법의

                       양적 증가에 불과하므로 단순일죄가 성립할 뿐이라는 견해 (절충설, 다수설)

                    D. 판례 - 상상적 경합

                         1) 1개의 행위로 수인을 무고한 경우

                       2) 위조한 수개의 문서를 동시에 일괄하여 행사한 경우

                       3) 동시에 수인에게 증뢰한 경우

                       4) 수인에게 위증을 교사한 경우

                         5) 여러 사람의 공무집행을 방해한 경우

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