기본권의 성격

 

기본권의 성격

Ⅰ. 헌법관에 따른 기본권의 본질  

      헌법관에 따른 기본권의 본질 (법실증주의, 결단주의, 통합주의) - 보기 클릭

Ⅱ. 기본권의 자연권성

   

   1. 기본권의 성격

      (1) 실정권설

          1) 기본권은 헌법에 규정함으로써 비로소 창설

          2) 비판 - 성문 외 규정이 없는 기본권을 인정할 수 없다. (정)

      (2) 자연권설(多) - 기본권은 헌법이전에 자연적 상태로 존재, 헌법의 기본권조항(제10조 후단, 제37조 1,2항)은

                         자연권을 재확인한 것에 불과

      (3) 기능론(통합설) - 기본권은 국가이전에 존재(→실정권성 부인). 단 자연적 상태로 존재하는 것이 아니라 그

                           시대의 공감대적 가치(Konsens)로 존재(→자연권성 부인)

        

   2. 자연권설의 현행 헌법상 근거

      (1) 헌법 제10조 후단 "국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."

          → 자연적 상태의 기본권 확인

      (2) 헌법 제37조 제1항 "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다."

          → 열거되지 않은 자유권 인정

      (3) 헌법 제37조 제2항 단서 " ~ 자유와 권리의 본질적 내용을 침해할 수 없다."

          → 자유와 권리의 '본질적 내용'이 헌법이전에 존재

        

   3. 실정권설과 자연권설의 구별실익

        (1) 구별실익은 헌법에 규정되지 아니한 기본권을 인정할 수 있는가에 달려있다. 그런데 실정권설에 의하더라도

            헌법 제37조 제1항에 근거하여 헌법에 열거되지 아니한 기본권이 인정될 수 있으므로 구별실익이 없다.

        (2) 자연권설의 입장에서 보면 헌법 제37조 제1항은 확인적 의미에 불과하지만, 실정권설의 입장에서 보면

            권리창설적 의미를 가진다.

          

Ⅲ. 기본권의 이중적 성격   
       기본권의 이중적 성격 - 보기 클릭

* 기본권의 객관적 성격과 그 헌법구조적 영향

      (1) 기본권의 대사인효 인정

          - 기본권의 개관적 가치질서성 → 기본권의 보편적 효력 또는 기본권의 방사효 → 기본권의 대사인효

      (2) 국가의 기본권 보호의무 인정

          - 기본권의 객관적 가치질서성 → 국가는 기본권의 객관적 내용을 실현할 의무

          → 제3자에 의한 기본권침해로부터 보호할 의무

<문제>

 1. 방송의 자유의 보호영역에는 국가의 간섭을 배제하는 주관적 자유권 영역 외에 그 자체만으로 실현가능한 객관적

    규범질서의 영역이 존재한다?

    (X)  ☞ 그 자체만으로 실현할 수 없다. 그렇기에 구체화를 필요로 하는 객관적 규범질서의 영역이 존재한다.

 2. 객관적 가치질서로서의 기본권은, 입법 사법 행정 모든 국가 기능의 방향을 제시하는 지침서로 작용하기에

    국가기관에게 기본권의 객관적 내용을 실현할 의무를 부여한다?

    (O)

 3. 헌재소는 사립학교법 결정에서 기본권의 자연권성을 인정하였다?

    (O)

 4. 헌재소는 기본권의 본질을 민주적 기능이론과 비슷한 논지를 전개한 적이 있다?

    (O)  ☞ 민주적 기능이론 - 민주적 의사형성의 자유로운 과정 촉진이 기본권의 본질이다.

            헌재소 정간법 " 여론형성에 참여할 자유나~"

 5. 헌재소의 사회적 기본권에 대한 입장은 객관설이다?

    (X)  ☞ 주관설

 6. 기본권의 객관성을 인정한다면 국회에 대한 헌법재판소의 통제를 약화시켜 헌법재판소가 약화될 위험이 있다?

    (x) - 오히려 헌재소의 통제가 강화되어 국회 통제의 위험이 있다.

 

Ⅳ. 제도적 보장과 기본권 보장

     제도적 보장과 기본권 보장 - 보기 클릭

Ⅴ. 기본권 분류

     기본권의 분류 - 보기 클릭

ⓢⓞⓨ