기본권의 대국가적 효력

 

[대국가적 효력]

Ⅰ. 입법권에 대한 효력

   기출) 입법에 대한 기본권의 효력은 '입법자의 형성의 자유' 때문에

         다른 국가권력에 대한 효과는 다른 형태로 나타난다.

Ⅱ. 집행권에 대한 효력

   

   1. 국가작용

        (1) 권력작용 - 기본권의 효력이 미친다.

        (2) 비권력작용 - 관리 작용(기본권의 효력이 미친다. - 이견이 없다.) + 국고 작용

        cf) 바이마르시대에는 입법권자는 구속하지 않았다.

        cf) 기본권은 모든 공권력 국가작용을 직접 구속하는 효력을 가진다.

             독일 - 명시 O (입법, 사법, 행정)

             우리 - 명시 X

   2. 국고작용에 기본권의 기속이 미치는지 여부

      (1) 문제점

           * 국고작용 - 국가가 사경제주체로서 사인과 법률관계를 형성

                      → 순수한 국고작용 & 행정사법 (형식은 국고작용이나 실질은 공행정작용)

                         (순수한 국고작용 - 청사·도로·교량 등의 건설도급 체결 등)

           * 기본권의 효력이 미치는가?

      (2) 학설

           1) 부정설

                 ① 기본권의 대사인효로 이해

                 ② "같은 성질의 관계는 같은 법으로 규율해야 한다."

                 cf) 부정설에도 기본권 효력이 문제될 여지는 있다.

           2) 긍정설

                 ① 모든 국고작용에 기본권의 효력이 미친다는 견해(多) - 대국가효

                 ② 행정사법의 경우에만 기본권의 효력이 미친다는 견해

      (3) 헌재소

      (4) 검토

        

   3. 국고작용에 기본권의 기속력이 미치는 방식

      (1) 기본권의 대사인적 효력으로 구성하는 견해

      (2) 기본권의 대국가적 효력으로 구성하는 견해

      (3) 헌재소

      (4) 검토

   4. 국고작용에서의 기본권 침해시 구제방법

      (1) 헌법소원 - X - 공권력행사의 실질이 없기 때문

            헌판) 행정청이 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위는 헌법소원심판의 대상이 되는

                  공권력행사가 아니다.

      (2) 국가배상청구 - X

            * 직무집행위의 범위

                 1) 최광의 - 권력작용 + 비권력 + 사법

                 2) 광의(多, 判) - 권력작용 + 관리작용

                 3) 협의 - 권력작용

      (3) 행정소송 제기 - X - 행정법상 '처분성'이 인정되지 않는다.

      (4) 민사상 불법행위에 기한 손해배상청구 - O

          → 기본권 침해가 위법성 판단의 기준이 된다.

        

   5. 특별권력관계에서의 기본권의 효력       

   6. 통치행위에 대한 기본권의 효력

        

Ⅲ. 사법권에 대한 효력  

Ⅳ. 헌법개정권력에 대한 효력

 기출) 행정사법은 공법과 사법이 혼재하기에 기본권 기속을 인정해야할 필요성이 크다.

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