기본권의 포기

 

기본권의 포기

Ⅰ. 서론

   

   1. 기본권 포기의 개념

        기본권 주체가 국가 또는 사인에 대해 자신의 기본권을 행사하지 않겠다고 하는 의사표시      

        → 기본권주체에 의한 기본권의 포기가 있으면 국가 또는 사인에 의한 기본권침해는 헌법적으로 유효하게 된다.

           ex) 영장 없는 가택수사에 동의

        (기본권 침해에 대한 자발적 승낙 → 헌법적 치유)

   2. 구별개념

      (1) 기본권의 전부포기

      (2) 기본권의 불행사

            - 기본권의 불행사의 경우 언제든지 다시 행사할 수 있고, 기본권 침해 조치의 위헌성을 치유하지 못한다.

            예) 선거권을 행사하지 않는다 하여 선거권을 박탈할 수는 없다.

      (3) 소극적인 기본권

   

Ⅱ. 기본권의 포기가능성  

   1. 문제의 소제       

   2. 학설의 대립

      (1) 원칙적 부정설 - 기본권의 객관적 질서성 → 기본권포가 不可

      (2) 원칙적 긍정설 - 기본권포기에 대한 기본권도 자유권에 포함된다.

      (3) 개별적 허용론 - 개인이 처분할 수 있는 기본권영역에서의 포기는 인정되지만,

                          민주적, 정치적 의사형성과정을 침해하는 기본권의 포기는 금지된다.       

   3. 검토

   

Ⅲ. 기본권 포기의 요건  

  1. 기본권 주체의 포기일 것       

   2. 포기의 의사표시가 있을 것 - 명시적, 묵시적      

   3. 포기 대상이 되는 기본권일 것       

   4. 허용한도 내의 포기일 것

   5. 포기의 자발성

        

Ⅳ. 기본권 포기의 효과  

   1. 기본권 침해의 부인       

   2. 포기의 철회, 취소의 원칙적 금지

   

Ⅴ. 기본권 포기의 한계  

   1. 서설       

   2. 인간의 존엄과 가치를 침해하는 포기는 허용되지 않는다.       

   3. 기본권의 본질적 내용을 침해하는 포기는 허용되지 않는다.       

   4. 과잉금지원칙       

   5. 법률유보원칙

        

Ⅵ. 개별 기본권에 따른 포기의 허용정도

   700) 자유주의적 기본권이론은 포기를 인정하기에 용이하다.