기본권의 대사인적 효력

 

[대사인적 효력]

Ⅰ. 서설

   

   1. 기본권의 제3자적 효력의 의의

        

   2. 이론의 등장배경

      (1) 현실적 배경 - 사회적 세력에 의한 일반국민의 기본권침해가 증대

      (2) 이론적 배경 - 기본권의 이중적 성격

Ⅱ. 기본권의 제3자적 효력에 관한 외국의 이론구성

   

   1. 독일

      기본권의 제3자적 효력에 관한 독일의 이론 - 보기 클릭 (직접효력설, 간접효력설, 방어권설,  효력부정설)

 

   2. 미국의 이론

      (1) 국가행위의제이론

            1) 미국은 자연권 사상에 입각하고 있기 때문에 기본권의 대사인효가 인정되지 않는다.

            2) 개인의 행위를 국가의 행위로 의제함으로써 기본권의 대사인효를 간접적으로 인정한다.

      (2) 주요판례이론 (頭 - 특사 재 원통)

           1) 특권부여이론

                판) Pollak - 특권을 받은 회사

           2) 사법집행이론

                - 사인의 기본권침해행위가 법원에 의해 사법적으로 집행될 때 국가행위와 동일시

                판) Shelly v. Kraemer - 흑인 부동산 매매금지

           3) 국가재산이론

                판) Parking - 공영주차장 사건

                   city of Memphis - 비행장 사건

           4) 국가원조이론

                 판) Baltimore - 지원 받은 학교

           5) 통치기능이론

                - 성질상 통치기능을 수행하는 정당이나 대학 등이 사인의 기본권을 침해하는 경우 국가행위와 동일시

                 판) Allright - 흑인 예비선거에서 제외

                     Alabama - 개인 소유 여호와

   

        T) 미국의 국가작용설은 기본권의 자연권성에 기초하는 주관적 공권의 효력을 확장하는 이론으로서

           객관적 가치질서성 인정과는 무관하다.

        T) 미국의 국가행위의제이론은 국가행위로 의제된 이후에 기본권은 사인관계에서 직접 적용된다.

           - 직접효력설과 가깝다.

Ⅲ. 대한민국헌법과 기본권의 제3자적 효력

   

   1. 문제의 소재

        

   2. 학설

      (1) 통설 - 성질상 사인 간에 적용될 수 없는 기본권과 헌법상의 [명문규정상 또는 성질상] 직접 적용될 수 있는

                 기본권을 제외한 모든 기본권은 간접 적용된다. (간접 효력설이 원칙)

      (2) 소수설

        

   3. 검토

   

   4. 성질상 사인간 적용될 수 없는 기본권 (정사청소)

      (1) 정치적 기본권 (선거권, 공무담임권, 국민투표권)

      (2) 사법절차적 기본권 (진술거부권, 체포구속적부심사청구)

      (3) 청구권적 기본권 (청원권, 재판청구권, 형사보상청구권, 국가배상청구권, 범죄피해자구조청구권)

      (4) 소급입법에 의한 참정권과 재산박탈 금지

   

   5. 직접 적용되는 기본권

      (1) 성질상 직접 적용 - 근로3권(多)

      (2) 명문상 직접 적용

            1) 헌법 21조 4항의 언론출판의 자유 - 타인의 명예⋅권리에 대한 대사인효 직접 적용

            2) 환경권 - 견해대립 (간접적 효력설이 多)

Ⅳ. 기본권이 사인간에 적용되는 구체적인 형태  

   1. 헌법규정에 의한 방법

        - 독일기본법 제9조 제3항 "근로자의 단결권을 침해하는 계약은 위헌무효이다." (명시)

   2. 헌법해석에 의한 방법       

   3. 법률규정에 의한 방법       

   4. 법률해석에 의한 방법

        

Ⅴ. 기본권의 제3자적 효력과 기본권의 충돌

   

Ⅵ. 결론

   

 T)  기본권의 대사인효는 수평효이고 방사효이다?

     (X)  ☞ 수평효이지만 방사효는 아니다. 방사효는 3자효와 협의의 방사효를 포괄하는 개념이다.

기본권의 대사인적 효력과 긍정적으로 관련성 있는 것	대사인적 효력과 관련이 없는 것
1) 공법과 사법 구별의 상대화 2) 국가와 사회영역 구별의 상대화 3) 사회적 법치국가 4) 기본권의 객관적 질서, 다층구조적 성격, 양면성이론 5) 국가의 기본권 보호의무 6) 국가의 기본권 보호의무 7) 헌법의 최고규범성 8) 법질서의 통일성 유지	1) 주관적 공권 2) 국가와 사회, 공법과 사법의 엄격한 구별 3) 사적자치 신장 4) 작은 정부지향 5) 슈미트의 자유주의 기본권 이론 6) 시민적 법치국가 7) 자연권 사상

<문제>       1. 기본권의 대사인적 효력은 재판 헌법소원이 인정되지 않는 우리 현행법 체계에 있어서는 불완전하다고          할 수 있다?          (O)         2. 국내 통설은 성질상 사인간의 관계에 적용될 수 없는 기본권을 제외한 모든 기본권은 사인 간에          간접 적용된다는 것이다?          (X)  ☞ 명문상 또는 성질상             3. 근로3권은 성질상 사인 상호간 직접 적용되는데 이견이 없다?          (X)  ☞ 있다.         4. 헌법 35조 1항은 환경권을 규정하며 아울러 국가만이 아니라 국민에게 보전 의무를 부과하고 있기에           환경권의     대사인적 직접 효력을 인정할 수 있다는 견해가 통설이다?          (X)  ☞ 간접효력이 다수설이다.

   

기본권의 대국가적 효력 - 보기 클릭