고소의 절차

고소의 절차 

 1. 고소권자

  (1) 범죄로 인한 피해자

   1) 고유의 고소권자로서의 피해자

    1. 자연인, 법인, 비법인사단·재단

    2. 직접피해자  (X- 간접피해자 ex- 처가 강간당한 경우 부는 피해자로 고소할 수 없다.)

   2) 일신전속적 권리로서의 고소권

    1. 양도, 상속 X

    2. 저작권, 특허권 등 계속적인 침해의 경우 권리의 이전에 따라 고소권도 이전한다.

    판) 저작재산권을 양도 받았으나 저작권양도등록을 하지 아니한 자의 고소 - 적법

  (2) 피해자 이외의 고소권자

   1) 피해자의 법정대리인

    1. 고소할 수 있는 법정대리인의 범위

       O - 친권자, 후견인

       X - 재산관리인, 파산관재인, 법인의 대표자

    2. ‘독립하여 고소할 수 있다’의 의미 - 판례 : 고유권설

      판) 1. 무능력자의 보호를 위해 주어진 고유권이다. 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사 可

          2. 피해자의 고소권 소멸여부에 관계없이 고소할 수 있는 것

             법정대리인의 고소기간은 법정대리인 자신이 범인을 알게 된 날로부터 진행한다.

          3. 호적에 입적되어 있는 여부와 관계없이 모자관계는 자의 출생으로 당연히 생기는 것이므로

             이혼한 생모라도 피해자인 그의 자의 친권자로 독립하여 고소할 수 있다.

          4. 생모가 딸에 대한 강제추행죄 등 고소를 제기한 것 ~ 적법한 고소

   2) 피해자의 법정대리인이 피의자인 경우 - 친족이 독립하여 고소할 수 있다.

  

   3) 피해자가 사망자인 경우

     a. 배우자, 직계친족, 형제자매가 고소 가능

     b. 피해자의 명시한 의사에 반하여 하지 못한다.

     판) 간통죄에 있어서 피해자(고소권자)인 배우자가 사망한 경우에는 생존 중 피해자의 명시한 의사에

         반하지 않는 한 그의 형제자매도 적법한 고소권자가 될 수 있고 그들에 의하여 제기된 고소는

         간통죄의 공소제기 요건으로서 적법하다 할 것이다.

   4) 사자명예훼손 - 친족, 자손이 고소 可

  (3) 지정고소권자

    - 친고죄에 대해 고소할 자가 없는 경우 이해관계인의 신청이 있으면

       검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정해야 한다.

    

 2. 고소 방법

  (1) 서면·구술 → 검사·사법경찰관

   1) 구술로 받은 때 - 조서를 작성해야 한다.

   2) 사법경찰관이 고소·고발을 받은 때  - 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부해야 한다.

   판) 수사기관이 고소권자를 참고인으로 조사하여 참고인진술조서에 기재한 경우에도 그 진술에 범인의 처벌을

       요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되었을 때 유효한 고소이다.

  (2) 고소·고소취소의 대리 가능

   판) 대리인에 의한 고소

     1) 대리권이 정당한 고소권자에 의하여 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고

        그 방식에 특별한 제한은 없다. ~ 피해자로부터 고소를 위임받은 대리인은 수사기관에 구술로 고소 제기 可

     2) 반드시 위임장을 제출하거나 ‘대리’라는 표시를 하여야 하는 것은 아니고,

        고소기간은 대리고소인이 아니라 정당한 고소권자를 기준으로 고소권자가 범인을 알게 된 날로부터 기산한다.

 3. 고소 기간

  (1) 비친고죄 - 제한이 없다.

  (2) 친고죄

    1) 범인을 알게 된 날로 6월

       cf) 성폭력범죄 중 친고죄 - 1년

       cf) 청소년성보호법률에 여자청소년 강간 - 반의사불벌죄

    2) 알게 된 날

      a. 범인이 누구인가를 특정할 수 있을 정도

      b. 주소·성명까지 알 필요는 없다.

      c. 수인인 경우 - 1인을 아는 것으로 충분

     판) 범죄행위가 종료된 후에 범인을 알게 된 날을 가리킨다.

         범죄행위가 계속되는 도중에 알아도 곧바로 친고죄의 고소기간이 진행된다고 볼 수 없다.

         고소기간은 범죄행위가 종료된 때부터 계산해야 한다.

     판) 동종행위의 반복이 당연히 예상되는 영업범 등 포괄일죄의 경우에 고소권자가 범죄행위가 계속되는 도중에

         범인을 알게 되었다면 그 날부터 곧바로 친고죄의 고소기간이 진행된다고 보아야 한다.

    3) 고소기간의 기산일에 대한 특칙

     1. 형법 제291조 결혼목적약취·유인죄 - 무효, 취소의 재판확정이 된 날부터 기산

     2. 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 경우 - 사유가 없어진 날로부터 기산

       판) 1. 11세 소년 고소능력이 없다가 고소 당시에 비로소 고소능력이 생긴 경우

              - 고소능력이 생긴 때로부터 기산

              ☞ 고소능력이 없었기에 강제추행 당해 범인을 안 후 6월 후에 고소해도 가능

           2. 처가 상간자와의 성관계는 강간에 의한 것이라고 주장 ~ 무혐의 결정이 나자 이들을

              간통죄로 고소한 경우 ~ 무혐의결정이 있은 때 비로소 처와 상간자의 간통사실을 알았다고 봄이

              상당하다.

     T) 강간 당한 피해자가 범행을 당할 당시에 나이가 어려(14세) 고소능력이 없었다가 그 후 1년 5개월 후 선생님

         주변인에게 피해사실을 말하고, 설명을 들은 후 ‘고소’의 의미와 취지를 듣고 고소한 경우 설명을 들은 때

         비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산되어야 한다?    (O)

    4) 고소할 수 있는 자가 수인인 경우 - 1인의 기간의 해태는 타인의 고소에 영향이 없다.

        ☞ 수인 중 일부가 고소기간을 도과하였을 때 다른 고소권자는 고소할 수 있다.

 4. 고소의 제한

  (1) 직계존속에 대한 고소의 제한

   1) 자기·배우자의 직계존속은 고소하지 못한다.

   2) 가능한 경우 - 성폭력, 가정폭력

  (2) 간통죄에 있어 고소의 제한

   1) 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.

      → 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때 - 고소 취하 간주 → 공소기각

   2) ‘혼인해소’, ‘이혼소송제기’

     1. 혼인해소 - 협의이혼 = 확인, 이혼신고까지 한 경우

     2. 이혼소송의 제기 - 고소인이 제기한 재판상이혼 (X - 피고소인이 제기한 이혼소송)

     3. 간통고소 후에 이혼소송이 제기되어도 공소제기 전까지만 이루어지면 유효하나,

        공소제기 이후에는 고소의 추완이 인정되지 않아 효력이 없다.

     4. 요건 - 공소제기시~재판종결시까지

     판) 1. 고소가 있은 뒤 ~ 혼인이 해소되었다면 ~ 해소시부터 장래를 향하여 유효한 고소가 된다.

         2. 아내가 부정한 행위를 한 경우, 남편의 간통행위에 대한 아내의 간통죄 고소는 고소권 남용이 아니다.

         3. 간통죄를 처벌하지 않는 국가의 국적을 가진 외국인이 국내에서 한 간통행위에 대해

            외국인의 배우자도 고소권을 가진다.  (속지주의)

         4. 협의상 이혼의 확인을 받은 것은 혼인의 해소가 아니기에 이혼신고 하기전의 고소는 위반된 고소가 된다.

            하지만, 고소가 있은 후 협의이혼신고를 하여 해소되면 혼인의 해소시부터 유효한 고소가 된다.

         5. 배우자가 간통을 종용해 고소할 수 없음에도 고소한 경우 - 고소는 효력이 없다. → 공소기각판결

         6. 고소인이 이혼하였다가 간통죄의 재판이 종결되기 전에 다시 피고인과 혼인 → 소추요건 상실

            → 무효인 때에 해당한다.

   3) 고소취소로 간주되는 이혼소송의 ‘취하’ - 공소기각 판결

      판) 1. 협의이혼 후 이혼소송을 취하한 경우 간통죄의 고소취소로 간주되지 않는다.

          2. 간통고소 후 이혼사건에서 형사고소를 취소하기로 하는 내용의 조정이 성립된 것만으로는

             고소취소의 의사표시를 한 것을 볼 수 없다.

          3. 이혼소송 후 그 소송이 취하 = 최초부터 이혼소송을 하지 않은 것

             → 간통고소는 소급하여 효력을 잃는다.

          4. 이혼소송의 취하나 각하는 1심판결 선고 후라도 소급하여 효력을 상실한다.

          5. 고소를 취소한 것으로 간주되는 이혼소송의 취하에 배우자가  이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서

             협의 이혼 등의 방법으로 혼인 해소의 목적을 달성하게 되어 더 이상 이혼소송을 유지할

             실익이 없어 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것이라 볼 수 없다.

             → 간통고소는 여전히 유효하다.

   4) 고소취소간주의 경우 재고소 - 금지

   5) 공범인 상간자에 대하나 제1심판결이 선고된 경우

    1. 고소취소 불허

    2. 이혼소송은 취하할 수 있다. → 취하시 간통고소는 소급하여 효력을 상실하고 공소기각판결을 해야 한다.

       ☞ 간통의 상간자가 이미 유죄판결을 받아도 이론을 달리하지 않는다.

  T) 협의상 이혼의 확인을 받은 것만으로는 혼인이 해소되었다고 볼 수 없어 협의상 이혼의 확인을 받고 이에 의한

      이혼 신고를 하기 전에 한 고소는 적법한 고소라 할 수 없다.   (O)

  T) 비친고죄로 기소되었다가 친고죄로 공소장이 변경되자 비로소 피해자가 고소장을 제출한 경우에는

     고소의 추완이 인정된다?   (X) 인정되지 않는다.

* [형사소송법] 고소 - 보기 클릭