일상가사대리와 표현대리

 

<일상가사대리와 표현대리, 무권대리와 상속, 이해상반행위, 대리권 남용 등>    * A의 妻 B는 A의 인감도장과 A 소유인 X부동산의 등기권리증을 몰래 꺼내어 A 명의의 위임장을 위조하고      대리방식으로 인감증명서를 발급 받은 다음, 이를 이용하여 A를 대리하여 D은행에게 X에 관하여 채무자를 A,      채권최고액을 1억5천으로 하는 근저당권을 설정하여 주고, D은행으로부터 1억을 대출받았다. 이 과정에서      D은행의 대출담당자는 은행 내규에 정하고 있는 대리권 확인 절차를 제대로 준수하지 아니하였다 그 뒤 A가      사망하여 B와 미성년의 아들 C가 공동으로 상속하였고, 상속재산으로서는 위 X부동산과 Y부동산이 있었다.      그런데 B는 내연남의 요청에 못이겨 그의 채무를 담보해 주기 위하여 내연남의 채권자인 E에게 Y부동산 중      자기의 상속지분에 관하여는 본인으로서, C의 상속지분에 관하여는 C의 법정대리인으로서 각 근저당권을 설정하여      주었다. 한편 D은행은 위 대출금을 회수하지 못하자 B에게 X부동산에 관한 위 근저당권을 실행하겠다고      통지하였는데, 이에 대하여 B는 D은행과의 대출계약 및 근저당권설정계약은 자기가 권한 없이 A를 대리하여      체결한 것으로서 무효라고 다투고 있다. A, B, C, D, E사이의 법률관계를 논하시오.

Ⅰ. 논점의 정리     Ⅱ. B가 A를 대리하여 D은행과 사이에 체결한 대출계약 및 X부동산에 관한 근저당설정계약의 효력        1. 유권대리인지 여부 - X       (1) 임의대리권이 없다.       (2) 일상가사의 범위에 속하지 않는다.            2. 표현대리가 성립하는지 여부 - X       (1) 125조 - X (대리권 수여의 표시가 없다.)       (2) 126 - X            1) 일상가사대리권을 기본대리권으로 하는 제126조의 표현대리 논의                 학설 / 판례 / 검토 (긍정)            2) 사안의 경우 - X                 D은행의 대출담당자가 내규를 위반한 점 등을 종합해 볼 때 과실이 있다.            3. B가 무권대리인으로서 135조의 책임을 지는지 여부 - X         D은행은 B에게 대리권이 없음을 알 수 있었기에      4. A의 추인권, 추인 거절권         Ⅲ. A의 사망으로 인한 B, C의 상속        1. X와 Y의 소유권 상속         각 부동산에 관하여 B 3/5, C 2/5의 지분을 상속한다. 공유관계가 성립하고, 자신의 지분에는 자유로운         처분권을 가진다.(1006, 263)      2. 무권대리행위에 대한 추인권, 추인거절권의 상속         추인이 되면 B는 6천의 대출금채무 및 지분만큼의 근저당권설정자의 지위를 상속하고,         C는 4천의 대출금채무와 지분만큼의 근저당권설정자의 지위를 상속하게 되는바,         B와 C는 각자 상속받을 부분에 관하여 추인권과 추인거절권을 상속한다.                 Ⅳ. Ⅱ에서 살펴 본 결과에 대하여 A의 사망으로 인한 상속이 미치는 영향        1. B의 상속지분에 관하여       (1) 무권대리인이 본인을 상속한 경우의 문제             학설 / 판례 / 검토 (상대방이 선의, 무과실이면 추인을 거절할 수 없고, 악의 또는 과실이면 추인거절 可)       (2) 사안             D은행은 과실이 있으므로 B는 자기의 상속지분에 관하여 추인거절이 가능하다.      2. C의 상속지분         C는 자유롭게 거절할 수 있다.      3. 소결론         B 또는 C는 단독으로 X의 전부에 대하여 D명의의 근저당권등기의 말소를 청구할 수 있다.         이 경우 D은행은 무권대리인 B에게 부당이득반환을 청구(741) 또는                                           불법행위로 인한 손배청구(750)를 할 수밖에 없다.   Ⅴ. B가 본인 및 C의 법정대리인 자격에서 E와 사이에 체결한 Y부동산에 관한 근저당권설정계약의 효력        1. B의 상속지분에 관하여 - 유효            2. C의 상속지분에 관하여       (1) 친권자와 그 자의 이해상반행위의 문제(921조 1항)             학설 / 판례 / 검토(형식적 판단설)             사안 - B자신을 위한 것이 아니기에 이해상반행위가 아니다.       (2) 대리권 남용의 문제            1) 대리권 남용이론                 의의 / 학설 / 검토 (107조 1항 단서 유추적용설)            2) 사안 - E의 B의 대리권 남용 의사를 알 수 있었는지가 관건이다.       (3) 소결론