일상가사대리권과 표현대리, 가등기담보법이 정한 청산절차를 거치지 않은 가등기에 기한 본등기의 효력

 

<일상가사대리권과 표현대리, 가등기담보법이 정한 청산절차를 거치지 않은 가등기에 기한 본등기의 효력>    * A는 경제적으로 여유가 있고 부부관계가 원만하다는 소문이 나있는 Y가 그의 처 B를 통하여 돈을 빌리고자      한다는 말을 B의 친척으로부터 듣고 있었다. 그러던 중 B가 Y몰래 그의 인감도장과 최근에 Y명의로 받은      인감증명서 및 주민등록등본을 가지고 와서, A에게 자신이 남편인 Y로부터 그 소유 부동산을 담보로 금전을      차용할 대리권을 수여받았으니 돈을 빌려 달라고 하였다. B는 실제로는 Y로부터 대리권을 수여받지 못하였는데,      A는 그 인감증명서 뒤쪽이 백지로 되어 있어 현재 인감증명 발급 절차에 비추어 이를 Y본인이 직접 발급 받은      것이라고 생각하여 B에게 그러한 대리권이 있는 줄 믿었다. 그리하여 A는 2002. 3. 1. B에게 2천을 이자 월 4%,      변제기 2003. 2. 28.로 정하여 빌려주면서, 만일 변제기에 변제하지 않으면 Y는 차용원리금 채무의 변제에      갈음하여 그 소유 부동산(시가 4천)의 소유권을 A에게 이전하기로 약정하고 이에 같은 날 Y소유 부동산에 관하여      자신 명의로 소유권이전청구권 보전의 가등기를 마쳤다. 그런데 A는 변제 받지 못하고, 이에 별도의      청산절차를 거치지 아니하고 B로부터 미리 받아 둔 본등기에 필요한 서류를 이용하여 자신 명의로 가등기에      기한 본등기를 마쳤다. 이후 A는 이런 사정을 모르는 X에게 위 부동산을 매도하고 이전등기를 마쳐 주었다.      이에 X는 Y에게 부동산의 인도를 청구하는 소를 제기하였다.

Ⅰ. 논점의 정리       Ⅱ. B가 Y를 대리하여 A와 체결한 금전소비대차계약 및 가등기담보권설정계약의 효력 (O)        1. 유권대리로서 유효한지 여부         (1) 문제점             - B가 실제로 대리권을 수여받지 못하였기에 유권대리행위로 유효하기 위해서는 827조 1항에서 정한              부부일상가사대리권의 범위에 포함되어야 한다.         (2) 「일상가사」의 범위            1) 학설                  ① 일반적⋅추상적 판단설 - 일상가사란 공동생활을 영위하는 데 통상적으로 필요한 법률행위                  ② 개별적⋅구체적 판단설 - 상대적인 개념이다. (비상가사대리권개념 긍정)            2) 판례                  통상 필요한 법률행위를 말하고  그 법률행위의 종류⋅성질 등 객관적 사정과 함께 가사처리자의                  주관적 의사와 목적, 부부의 사회적 지위⋅직업⋅재산⋅수입능력 등 현실적인 상태를 종합적으로                  고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다.            3) 검토         (3) 사안             결국 B가 Y를 대리하여 A와 체결한 금전소비대차계약 및 가등기담보권설정계약은 일상가사의 범위를             벗어난 것이 되어 무권대리행위가 된다.      2. 표현대리로서 유효한지 여부         (1) 문제점         (2) 제125조의 표현대리가 성립하는지 여부 (X)             Y가 A에 대하여 자신이 B에게 대리권을 수여하였음을 표시하여야 한다. 그런데 사안에서는 B의 친척이             A에게 말한 것이므로, 제125조의 표현대리는 성립하지 않는다.         (3) 제126조의 표현대리가 성립하는지 여부            1) 문제점            2) 일상가사대리권을 기본대리권으로 하는 제126조의 표현대리                  ① 학설                       A. 제1설 - 일상가사의 범위 내의 행위라고 믿을만한 정당한 이유가 있는 때 성립한다.                       B. 제2설 - 일상가사대리권은 법정대리권으로서 126조에 정한 기본대리권에 포함된다.                                  대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있는 때에는 성립한다.                       C. 제3설 - 부부공동체에 관한 대표권으로서 126조에 포함되지 않는다.                  ② 판례                        민법 126조의 표현대리가 성립하기 위해서는 원고가 피고 甲에게 그 행위에 관한 대리권을                        수여하였다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적 사정이 있어야 한다.                  ③ 검토                        제2설 및 판례의 임장이 타당하다.                            3) 정당한 이유                  ① 의미                      통설(법률행위 성립 당시) / 일부견해 (사실심변론종결시) / 판례 (계약성립당시)                  ② 사안                       부부 사이도 원만하다는 소면, B의 친척으로부터 듣고 있었던 사실, 인감증명서 뒷면이 백지로                       되어 있어 Y가 직접 발급받은 줄 알고 생각한 것으로서 B에게 대리권이 있다고 믿은 데                       과실이 없다고 봄이 상당하다. 따라서 정당한 이유는 인정된다.              4) 소결론                  금전소비대차계약 및 가등기담보권설정계약은 126조의 표현대리에 해당하여 유효하다.     Ⅲ. A가 청산절차를 거치지 아니하고 위 부동사에 관하여 마친 가등기에 기한 본등기의 효력        1. A가 위 부동산에 관하여 취득한 가등기담보권에 대하여 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부         차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약함에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이         차용금 및 이에 붙은 이자의 합산액을 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 경료된         가등기에 관하여 적용된다.(동법1조)         사안의 경우)         정지조건부 대물변제예약을 하였는바, 대여원리금은 2,960만원(2000+(2000x0.04x12))인데 비하여         시가는 4천이기에 607, 608조에 의하여 완전한 효력이 발생하지 않고, A명의의 가등기에 대하여는         가담법이 적용된다.      2. 가담법이 정한 청산절차를 마치지 아니한 가등기에 기한 본등기의 효력       (1) 문제점       (2) 판례 - 그 본등기는 무효이고 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고,                  여전히 무효이다.       (3) 검토 및 사안             약한 의미의 양도담보로 효력을 가지는 범위 내에서 유효하다고 해석하게 되면 청산절차 없이             가등기담보권을 실행하는 것을 조장할 우려가 있으므로 청산절차를 거치지 않은 가등기에 기한 본등기는             무효라고 해석하는 것이 타당하다고 생각한다.             사안에서 청산절차를 거치지 않은 가등기에 기한 본등기는 원인무효이다.   Ⅳ. X가 선의의 제3자로서 보호되는지 여부        1. 문제점            2. 학설         양도담보권자로부터 소유권을 취득한 선의 3자를 보호하는 가담법 규정을 청산절차를 거치지 않은 경우에도         유추적용 할 수 있는가에 대하여 일치하여 긍정하고 있다.      3. 검토 및 사안의 경우         가담법의 청산절차를 거치지 않고 본등기가 마쳐진 경우까지 유추적용 하는 것은 옳지 않다.         그렇다면 X는 소유권을 취득하지 못한다.