친족회의 동의를 얻지 않은 후견인의 중요재산 처분행위

 

<친족회의 동의를 얻지 않은 후견인의 중요재산 처분행위>    * X는 정신분열증 등으로 병원에 강제 입원되어 있는 동안 동생인 A의 신청에 의하여 한정치산선고를 받았다.      곧 이어 A는 X의 후견인으로 선임되었으며, 친족회원으로 B, C, D를 선임되었다. 이에 A는 X의 후견인 자격으로      1991. 8. 20. Y에게 X소유의 부동산을 매도한 다음, 친족회원 3인 명의로 매도 결의 취지가 적힌 의사록을      첨부하여 1991. 10. 10. Y에게 부동산에 대하여 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 그런데 의사록은 실제로      친족회가 개최된 바 없이 A가 허위로 작성한 것이었다. 한편 X가 치유되어 1992. 6. 5. 병원에서 퇴원하였는데      A가 임의로 처분한 것을 알고 1992. 6. 21. A를 상대로 형사고소하고, 검사는 횡령죄로 기소하였다. 그런데 X는      재판진행 중 "합의하였고, 깊이 반성하고 있어 보여 고소를 취소한다."는 취지의 고소장을 제출하였다.      그 후 1994. 6. 10. X에 대한 한정치산선고가 취소되었다. 그리고 X는 1995. 10. 1. A가 X를 대리하여 체결한      사건의 부동산에 관한 매매계약을 취소하고, Y를 상대로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를      구하는 소를 제기하였다. 이 경우 Y가 주장할 수 있는 항변을 모두 열거하고, 각각의 당부에 대하여 논하시오.

Ⅰ. 논점의 정리     Ⅱ. X의 취소권 행사의 법적 근거        1. 후견인의 대리행위와 친족회의 동의         950조 1항, 후견인 A가 X부동산에 관한 매매의 체결은 950조 1항 3호에 해당하기에 친족회의 동의를 얻어야         하는데 실제로 받지 않았다.      2. 친족회의 동의를 얻지 않은 후견인의 대리행위의 효과          무권대리인데 950조 2항은 일단 대리행위가 유효함을 전제로 피후견인 또는 친족회가 취소할 수 있도록          하고 있다. 따라서 취소하기까지는 유효하다.   Ⅲ. X의 취소권 행사에 대한 Y의 항변        1. 취소권의 제척기간 도과 항변       (1) 문제점       (2) '추인할 수 있는 날'의 의미             - 취소의 원인이 종료한 후               한정치산선고가 취소되어 행위능력을 회복한 때       (3) 소결론               1994. 6. 10.에에 비로소 한정치산 선고가 취소되었다. 따라서 1994. 6. 10.부터 3년 이내에 취소권을               행사하면 된다.               사안에서는 1995. 10. 1. 취소권을 행사하였는바, 이는 제척기간이 도과하기 전이다.      2. 취소권의 포기 (취소할 수 있는 법률행위의 추인) 항변       (1) 문제점       (2) 취소의 원인이 종료한 후인지 여부 - 전이다.       (3) 취소권 포기의 의사표시가 있었는지 여부             법원에 고소 취소장을 제출한 것은 법원에 대한 의사표시일 뿐, Y에 대한 것으로 볼 수 없다.             그리고 형사고소를 취소하는 의사표시 속에 사법상 법률행위의 취소권까지 포기하겠다는 의사가             담겨있다고 보기는 어렵다.       (4) 소결론              취소권포기의 항변은 이유가 없다.    3. 법정추인 항변 - X         145조에 해당하는 사유가 존재하지 않는다.                  4. 제126조의 유추적용에 의한 취소권 배제의 항변         (1) 무능력자를 위한 법정대리에 표현대리가 성립할 수 있는지 여부            1) 문제점            2) 학설                  ① 긍정설                  ② 부정설                       A. 본인에게 귀책사유가 없음을 근거로 하는 견해                       B. 무능력자 보호가 거래 안전보다 우선함을 근거로 하는 견해            3) 판례 - 긍정            4) 검토 - 부정            * 이하는 긍정설에 따르는 경우로 서술한다.*         (2) 요건 검토            1) 기본대리권의 존재            2) 권한을 넘은 대리행위            3) 상대방의 정당한 이유                  ① 의미, 판단시기, 입증책임                       A. 통설 - 상대방이 대리행위 당시 대리인에게 대리권이 있다고 믿었고 그렇게 믿은데 과실이                                  없는 것을 의미한다.                       B. 일부 견해 - 사실심변론종결시까지                       C. 판례 - 계약 성립 당시의 객관적으로 판단하여 결정하여야 한다.                                        ② 사안의 경우                       친족회 의사록은 매매계약 체결일 이후로서 소유권 이전등기를 마친 때인 1991. 10. 10.경                       에서야 Y에게 교부된 것으로 보인다. 그런데 정당한 이유는 '계약 성립 당시'를 기준으로 하여                       판단해야 하기 때문에 그 이후의 사정을 고려하여서는 안 된다. 그러하기에 정당한 이유가                       있다고 볼 수 없다.