간접정범 (형법 34조 1항)

 

간접정범

  - 서설, 본질, 성립범위, 성립유형, 처벌, 관련문제, 자수범

제34조 ① " 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의

             결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다."

Ⅰ. 서설

   1. 의의 - 타인을 생명 있는 도구로 이용하여 간접정범으로 실행하는 정범

   2. 등장배경 - 제한적 정범이론과 극단적 종속형식의 결합 (그 당시의 다수설)에서 생기는 처벌의 간극을

                 메우기 위해 등장

Ⅱ. 본질

   

   1. 정범설

       (1) 확장적 정범개념이론 - 비판) 구성요건 정형성을 무시한다.

       (2) 공범종속성설 (도구이론) - 비판) 정범개념 우위성에 반한다.

       (3) 행위지배설 (의사지배설)

   2. 공범설

       (1) 제한적 정범개념이론 - 비판) 너무 확장 (스스로 한자만 정범)

       (2) 공범독립성설

   3. 간접정범의 정범설

       (1) 공범설

           1) 간접정범을 교사 또는 방조에 의하여 처벌하고 있다는 점

           2) 극단적 종속형식에 의할 때 공범이 성립하지 않는 처벌의 흠결을 보완하기 위한 제도 (공범의 대용품)

       (2) 정범설 (통설)

           1) 형법이 간접정범의 행위를 교사 또는 방조라고 규정한 것은 이용행위의 형태를 분류한 것에 불과하다.

           2) 정범성 여부는 정범성의 본질적 표지를 독자적으로 구비했는가에 따라 결정되는 것이지 어떻게

              처벌되는가와는 무관하다.

           3) 형법이 제34조의 표제어를 간접'정범'으로 하고 있다.

           4) 간접정범의 본질을 우월적 의사지배에서 찾아야 한다.

           5) 공범이 성립하지 않는다고 역으로 간접정범을 인정하는 것은 부당하다.

   4. 정범개념의 우위성, 간접정범의 정범성 표지

        - 실행위자에 대한 우월한 의사지배로 인하여 간접정범은 정범성을 가지게 된다. (행위지배설)

Ⅲ. 성립범위

   

   1. 성립범위에 관한 이론 (전술 중복)     

      (1) 제한적 종속형식설

      (2) 극단적 종속형식설

   2. 개념상 성립이 불가능한 경우 (간접정범의 한계)

      (1) 생명 없는 도구를 이용하는 경우 - X (정범이다.)

           ex) 도사견을 사주, 사람을 떠밀어서 물건을 손괴

      (2) 자수범 - 전술 (자수범 부분)  - 직접, 단독정범만 가능하다. (교사, 방조범은 가능하다.)

      (3) 진정신분범

            1) 통설 - 비신분자는 신분자를 이용하여 진정신분범의 간접정범이 될 수 없다.

            2) 판례

                ① 원칙 - 비신분자가 신분자를 이용하여 간접정범이 될 수 없다.

                ② 예외 - 허위공문서작성죄

                    판) 허위공문서작성죄의 주체는 문서를 작성할 권한이 있는 공무원에 한하고,

                        보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못하나,

                        이러한 보조직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 정을 모르는 작성권자에게

                      제출하고 내용을 진실로 오신케하여 사망케 함으로써 공문서를 완성한 때에는

                      허위공문서작성죄의 간접정범이 된다.

                        → 호적계장이 정을 모르는 면장의 결재를 받아 허위내용의 호적부를 작성한 경우

                           = 허위공문서작성죄, 동행사죄의 간접정범

          

      (4) 부작위범에 의한 간접정범 - X

           통설) 의사지배를 인정할 수 없다.

        

      (5) 과실에 의한 간접정범

           통설) 범행조종의사가 결여되어 있다.

Ⅳ. 성립유형

   

   1. 처벌되지 않는 자를 이용하는 경우

      (1) 구성요건에 해당하지 않는 행위를 이용하는 경우

           1) 피이용자의 행위가 객관적 구성요건을 충족하지 못하는 경우

                ex) 이용자의 강요, 기망으로 피이용자가 자살한 경우

                ① 간접정범설 - 살인의 간접정범이 성립한다는 견해

                ② 개별화설 - 자살관여죄나, 위계위력살인죄가 성립한다는 견해

           

                (형선)               

의사능력 無, 이해능력 X	살인의 간접정범
이해 O	피이용자가 스스로 적극적	촉탁, 승낙살인죄
	이용자가 적극적 이용, 기망	위계, 위력에 의한 살인죄

[피해자의 자살을 이용한 경우 (Sirius 사건) case]  22세의 乙女는 신비한 분위기의 26세 甲을 우연히 만나 사랑에 빠졌는데, 甲은 은하계 시리우스 별에서  乙女를 데려가는 임무를 띠고 온 것이라고 말하였고, 乙은 맹목적으로 신뢰하였다. 乙은 甲의 지도에  따라 정신, 철학적 수련을 쌓았고, 어느 날 영생할 목적으로 물을 채운 욕조에 앉아서 전기 콘셉트에  연결된 헤어드라이기를 넣어 감전사를 의도하였으나 사망에 이르지는 않았다. 사실 甲은 乙女가  가입한 보험금을 가로챌 목적으로 위와 같은 거짓말을 한 것이었다. 甲의 죄책은?

1. 위계에 의한 살인죄 - 자살의 의미를 통찰하고 있는 자만 객체이다. 2. 자살교사,방조죄 - 통찰하고 있는 자 3. 살인의 간접정범 - 의사결정을 배후인물이 지배하고 있다는 것. 4. 결론이 없네, 알아서 선택하시오.(형선ㅋ)   - 내가 보기에는 죽는 걸 통찰하지 못할 나이는 아니고, 甲의 화술로 속아 넘어간거지만,     甲이 속인 거니까, 위계에 의한 살인죄가 되지 않을까?

           2) 피이용자의 행위가 주관적 구성요건을 충족하지 못하는 경우

                ① 간접정범이 성립

                ② 특별한 경우 - 공정증서원본부실기재죄가 성립하는 경우

           3) 진정신분범에서 '신분'(객관) 또는 목적범에서 '목적'(주관) 없는 고의 있는 도구를 이용하는 경우

               ex) 공무원 甲이 친구 乙에게 부탁하여 丙이 자신에게 제공하려는 뇌물을 받아주도록 부탁한 경우,

                   목적이 없는 乙로 하여금 통화를 위조하게 하는 경우 등

                ① 규범적,심리적 행위지배 또는 사회적 행위지배로 파악하여 신분 또는 목적이 없어도 성립 인정 (多)

                ② 사실상 심리적 우위성이 없어 간접정범을 부정하는 견해

      (2) 위법성이 조각되는 행위를 이용하는 경우

          1) 국가기관에 허위사실을 신고하여 형식상 적법영장에 의해 구속되는 경우

          2) 甲이 乙을 살해하기 위해 乙을 사주하여 丙을 공격하게 하고 丙의 정당방위행위를 이용

          3) 임부에게 낙태수술을 하여 그 임부의 생명에 위험을 발생케 한 자가 의사에게 낙태를 부탁하고

             그 의사의 긴급피난을 이용하여 낙태를 시킨 경우

      (3) 피이용자에게 책임비난을 할 수 없는 경우

           - 제한적 종속형식에 의할 때 간접정범 이외 공범도 성립할 수 있다.

            따라서 정범개념의 우위성에 따라 '의사지배'인정여부를 기준으로 먼저 간접정범의 성립여부를 검토해야한다.

           1) 형사미성년자 이용

              다수설) 미성년자라도 시비변별능력이 있는 때에는 의사지배가 부정되어 교사범이 성립한다.

              ex) 간접정범 - 유아(5~6세), 심신상실자

                  교 사 범 - 12~ 13세로 시비의 변별능력이 있는 때

  

           2) 금지착오 빠진 자 이용

                ① 1설 - 간접정범 - 회피할 수 없는 금지착오를 이용

                        교 사 범 - 회피가능한 경우

                ② 다수설 - 간접정범 - 인식하고 이용한 때

                         교 사 범 - 피이용자의 착오를 알지 못한 때

           3) 위전착오에 빠진 자 이용

               - 제한적 책임설(多) = 이용자는 간접정범

           4) 강요된 행위를 이용하는 경우

              - 의사지배가 인정되므로 간접정범이다.

           cf) 약수터 대타 살인

              乙이 甲을 죽이기 위해 약수터에서 기다리고 있는데, 甲은 이를 알고 丙을 보내 乙을 이용하여

              丙을 살인한 경우

              1) 乙의 丙에 대한 살인 - 구체적 객채의 착오 - 고의 인정(통)

                 = 丙에 대한 고의로 乙은 처벌되는 자이다.

              2) 甲의 간접정범성 - 부정 (다수설) = 처벌받지 않는자가 아니다.

              3) 甲의 교사범성 - 부정 - 乙의 살인고의가 교사로 생긴 것이 아니다.

              4) 甲의 종범성 - 견해대립 (가능하다는 설, 甲도 동시범이라는 학설)

 

          cf) 불량배 甲이 11살 乙에게 겁을 주어 丙의 소주를 훔쳐오게 한 것 (책임 결)

              乙 절도 O → 14세 미만이라 책임이 없다. 甲은 절도의 간접정범

  

          cf) 불량배 甲이 술이 없군 가져올래? 했더니 손버릇 좋지 않은 11살 丙이 알아서 가져온 경우

              = 甲은 교사범

      (4) 형벌조각적 신분을 가진 자의 행위를 이용하는 경우

          ex) 부인의 물건을 절취하게 한 경우 - 우월적 지배의사가 없어서, 교사범의 책임을 진다.

   2. 과실범으로 처벌되는 자를 이용하는 경우

        과실범 처벌규정이 있거나 없거나 간접정범으로 처벌

   3. 피용자가 자기책임 하에 행위한 경우 - '정범배후의 정범이론'

                                                                   정범배후의 정범이론 (도나책임, 책상정범) - 보기 클릭

Ⅴ. 성립요건

   

   1. 피이용자의 자격

        - 처벌되지 않는 자, 과실범으로 처벌되는 자 (전술)

   2. 배후자의 이용행위, 결과의 발생

      (1) 교사 또는 방조  - 이용 등 넓은 의미

      (2) 실행의 착수시기

           1) 객관설 - 피이용자의 실행행위시

           2) 주관설 - 이용행위기준설 (타당)

           3) 절충설

                * 도구가 선의 - 이용행위시

                 도구가 악의 - 실행행위시

      (3) 결과의 발생

        

   3. 주관적 구성요건요소, 위법성, 책임이 있을 것

        

Ⅵ. 처벌

   

   1. 교사 또는 방조의 예에 의한 처벌

        1) 교사면 - 정범과 동일 형

        2) 방조면 - 필요적 감경

   2. 간접정범의 미수의 처벌

        미수처벌 일반규정에 의해서 처벌

Ⅶ. 관련문제

   

   1. 특수 교사,방조

        

       (1) 제34조 제2항

           " 자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에

             정한 형의 장기 또는 다액에 그 1/2까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다. "

       (2) 비난가능성이 크기에 가중

           ex) 상관 v 부하, 친권자 v 미성년자, 주인 v 가정부, 공장주 v 직공, 의사 v 간호사

    

       (3) 법적 성질

           다수설 = 병합설 = 특수한 교사범,종범과 특수한 간접정범 양자를 모두 규정한 것이다.

   2. 간접정범과 착오

      (1) 피이용자의 성질에 대한 착오

           1) 피이용자가 고의나 책임능력이 없는 것으로 알고 이용하였으나 사실은 피이용자에게 고의나 책임능력이

              있었던 경우

              - 의사지배를 인정할 수 없으므로 공범이 성립한다는 견해가 타당하다. (多)

           2) 피이용자가 고의나 책임능력이 있는 것으로 알고 이용하였으나 사실은 피이용자에게 고의나 책임능력이

              없었던 경우

             - 의사지배의 고의가 없으므로 공범이 성립한다. (多)

      (2) 피이용자가 초과하여 실행한 경우 (추상적 사실의 착오)

           1) 초과부분 - 책임 X

           2) 결과적 가중범에 있어 중한 결과에 예견가능성이 있었던 경우 - 간접정범

      (3) 피이용자가 객체의 착오 또는 방법의 착오를 한 경우 (구체적 사실의 착오)

           다수설 - 피이용자의 객체의 착오나 방법의 착오는 모두 이용자에게는 방법의 착오이다.

   3. 입법론 (생략)

        

Ⅷ. 자수범

      자수범 - 보기 클릭

cf.  간접정범 관련 판례 - 보기 클릭
      
    간접정범 문제 - 보기 클릭

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