방조범의 성립요건 (종범의 성립요건)

 방조범의 성립요건

   1. 방조자의 방조행위

      (1) 방조행위

           1) 방조의 방법

                ① 물질적 방조⋅정신적 방조 (무형적 방조) 모두 가능

                ② 의사연락을 요하지 않으므로 정범의 범죄행위가 존재해야만 한다.(판례)

                ③ 부작위에 의한 방조도 가능하다. 다만 방조자에게 보증인적 지위가 있어야 한다.

           2) 방조의 시기

                ① 실행 중 또는 실행의 착수 전 (예비단계)에도 가능하고, 기수 후에도 종료 이전까지는 가능하다.

                ② 예비행위를 방조한 때에는 후에 정범이 실행의 착술 나아가야 방조가 성립한다. (공범종속성설)

                ③ 종료이후단계에서의 방조는 사후 종범으로서 독립범죄가 된다.

                   ex) 장물 은닉할 정범을 도와 장물을 보관해 준 경우 - 장물보관죄와 증거인멸죄의 상상적 경합

      (2) 인과관계

           1) 문제점 - 방조행위와 정범의 범행

           2) 인과관계 불요설 (정범행위 촉진설)

                ① 위험증대설 - 방조범을 위험범으로 파악

                ② 위험성설

                ③ 불요설의 논거

                     A. 형법이 정범을 방조한 자라고만 규정하고 있다.

                     B. 정범의 작품이지 종범의 작품이 아니다.

                ④ 비판

                     A. 기도된 종범의 가벌성까지 인정하게 되어 방조범의 처벌이 확대될 우려가 있다.

                        (공범의 종속성 원칙에 반한다.)

                     B. 공범이 정범의 구성요건 실현에 아무 원인이 되지 아니한 때 공범은 그 처벌 근거를

                        상실한다는 점을 간과

                     C. 효과 없는 방조,실패한 방조의 구별이 무의미해진다.

           3) 인과관계 필요설 (통설)

                ① 합법칙적 관련설 (결과야기설)

                     - 이재상 - 흉기를 제공하였으나 그 흉기를 사용하지 않은 경우 물질적 방조는 성립할 수 없지만,

                                 정신적 방조가 성립할 수 있다.

                ② 기회증대설 (인과적 위험증대설)

                ③ 상당인과관계설

                ④ 비판 - 객관적으로 귀속시키기 위한 필요조건일 뿐, 충분조건은 아니라는 점을 간과했다.

           4) 판례 - 합법칙적 연관, 내지, 상당인과관계.

                "실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를

                 용이하게 하는 행위를 하여  방조한 경우에도 성립한다. ~ 범행과 사망 사이에 합법칙적 연관 내지

                 상당인과관계를 인정할 수 없다고 보기 어렵다." (보라매 병원 사건)          

        

   2. 방조자의 고의

      (1) 이중의 고의 - '방조의 고의', '정범의 고의'

                      - 과실의 방조는 있을 수 없다.

          판례) "상당한 관련성이 있는 간접사실에 해다할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나

                 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한

                 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는

                 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다."

              

              1) 공인회계사 乙은 甲의 편취행위에 해당한다는 것을 모르고 허위의 감사보고서를 작성하여 준 경우라면

                 방조범이 성립하지 않는다.

              2) 금괴를 허위로 수출신고를 하여 이를 근거로 관세를 부정 환급받은 정범의 범행에 대하여, 정범이

                 설립한 위장수출회사의 직원인 피고인이 미필적으로나마 정범의 범행을 인식 또는 예견하고 그

                 실행행위를 용이하게 하였다고 볼 여지가 있다.

      (2) 기수의 방조 - '미수의 방조'의 경우에는 방조범이 성립하지 않는다.(불가벌)

    

      cf) 종범과 정범사이 의사가 일치할 필요는 없다.

    

   3. 정범의 실행행위

      (1) 객관적 요건

           1) 정범이 실행에 착수했을 것을 요한다.

           2) 실행행위는 구성요건에 해당하고 위법하면 족하고 유책할 필요는 없다. (제한적 종속형식)

           판) 정범인 위 게임사이트 개설자의 도박개장행위를 인정할 수 없는 이상 종범인 도박개장방조죄도 성립하지

               않는다.

           

      (2) 주관적 요건

           1) 고의행위여야 한다.

           2) 과실범에 대해서는 방조가 안 되고 경우에 따라 간접정범이 성립될 뿐이다.

           3) 특정자여야지만 신원까지 알 필요는 없다.

          4) 종범이 정범의 실존여부는 인식할 필요는 없다.

              - 누구에 의해 실행되는가 확인할 필요는 없다.

                정범이 범행한다는 것을 인식하며 방조하면 된다.

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