공범과 신분 (형법 33조)

 

공범과 신분

제33조

 본문 "신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다."

 단서 "단 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다."

Ⅰ. 서설

    본문 - 공범의 연대성

    단서 - 책임의 개별화 규정

Ⅱ. 신분의 의의와 종류

   

   1. 의의

      (1) 개념

           1) 행위관련적 표지는 신분개념에 포함되지 않는다.

           2) 인적 관계인 특수한 지위나 상태 (일신전속)

      (2) 개념요소

           1) 범죄에 관한 인적표지 - 인적 성질과, 인적 상태

           2) 계속성 - 不要

           3) 행위자관련적 요소로서 객관적인 것이어야 한다.

              X - 순수한 주관적 요소, 고의, 불법영득의사, 목적, 동기는 신분이 아니다.

              판) 목적을 신분으로 보고 있다.

     (3) 모해위증죄의 경우

           1) 사례 - 甲은 피해자 A를 모해할 목적으로 乙에게 위증을 하도록 교사하여, 모해목적이 없는 乙이 법정에서

                      선서 후 자기의 기억에 반하는 내용의 증언을 한 경우 甲의 조책에 대한 검토.

                      (乙에게 단순위증죄가 성립함에는 의문이 없다.)

           2) 통설

               ① 33조 본문

               ② 甲 - 단순위증죄의 교사범

           3) 판례

               ① 33조 단서 "신분관계로 인하여 형의 경중이 잇는 경우"에 해당한다.

               ② 甲 - 모해위증죄의 교사범

                       

   2. 종류

      (1) 형식적 분류방법 (통)

           1) 구성적 신분 (본문) - 진정 신분범

           2) 가감적 신분 (단서) - 부진정 신분범

           3) 소극적 신분

                ① 위법조각적 신분 - 의료행위에 있어서의 의사 등

                ② 책임조각적 신분 - 형사미성년자, 범인은닉,증거인멸죄에서의 친족

                ③ 형벌조각적 신분 - 친족상도례

      (2) 실질적 분류방법 - 위법신분(33조 본문)과 책임신분(33조 단서)으로 분류하자는 견해

           1) 위법신분 - 직권남용죄의 공무원, 간수자도주원조죄의 간수자, 업무상과실장물죄의 업무자,

                         위법성조각적 신분

           2) 책임신분 - 존속범죄의 직계비속, 영아살해죄의 직계존속, 상습범의 상속범, 업무상 과실범죄의 업무자,

                          심신미약자, 책임조각적 신분, 14세 미만자

Ⅲ. 형법 제33조의 해석

   

   1. 서설

      (1) 제33조와 공범이론과의 관계

           1) 공범종속성설 - 본문이 원칙규정

           2) 공범독립성설 - 단서가 원칙규정

      (2) 제33조 본문과 단서의 관계

           1) 통설 (진정신분범,부진정신분범 구별설)

                본문 - 진정신분범의 공범성립과 과형에 관한 규정 (신분의 연대성)

                단서 - 부진정신분범의 공범성립과 과형에 관한 규정으로 보는 견해 (신분의 개별화, 독립)

                * 33조의 "중한 형으로 처벌하지 아니한다."는 신분에 따른 책임개별화를 선언한 것으로

                  비신분자는 통상의 형으로 처벌해야 한다는 의미이다.

                ex) 처와 자가 부를 살해한 경우, 처에게는 보통살인죄가 자에게는 존속살인죄가 성립한다.

           2) 판례 (제33조 본문기준설, 본문단서설)

                본문 - 진정신분범과 부진정신분붐의 성립에 관한 규정

                단서 - 부진정신분범의 과형에 관한 규정이라는 견해

                 ex) 처와 자가 부를 살해한 경우 - 처에게도 존속살해죄의 공동정범이 성립하나 과형은 보통살인죄에

                                                               정한 형으로 하게 된다.

                비판 - 성립한 범죄와 그에 따른 과형이 분리된다.

              판례)

                 1) 상호신용금고 - 업무상 배임죄 = 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항에 따라

                    처단하여야 할 것인바, 신분관계가 없는 자에게도 일단 업무상 배임으로 인한 상호긴용금고법

                    제39조 제1항 제2호 위반죄가 성립한 다음 형법 제33조 단서에 의하여 중한 형이 아닌

                    형법 제355조 제2항(배임죄)에 정한 형으로 처벌되는 것이다.

                 2) 은행원이 아닌 자가 은행원드로가 공모하여 업무상 배임죄 저지른 경우 - 제33조 단서가 적용

                    제355조 제2항에 따라 처단하여야 한다.

                 3) 처가 실자와 더불어 그 남편을 살해할 것을 공모하고 자로 하여금 남편을 넘어뜨리고 남편의

                    생식기 부분을 잡아 다녀서 질식사에 이르게 한 경우에 그 처와 실자를 존속살인 범행의

                    공동정범으로 인정한 것은 정당하다.

                4) 비점유자가 업무상 점유자와 공모하여 횡령한 경우에 제33조 본문에 의하여 공범관계가 성립한다.

                    다만 처단에 있어서는 동조 단서의 적용을 받는다.

           3) 소수설 (위법신분,책임신분 구별설)

                본문 - 비신분자인 공범에 대하여 연대작용

                단서 - 정범과 공범에 대하여 각각 개별작용을 한다.

                "위법은 연대적으로, 책임은 개별적으로"작용한다는 제한적 종속형식의 원리를 논거로 한다.

                비판 - 33조 단서에 명문으로 반한다.

   2. 제33조 본문의 해석 - 구성적 신분과 공범

      (1) 비신분자가 신분자에게 가공한 경우

           1) 공범의 연대성 - 공범 및 공동정범이 된다는 것이다.

           2) 공범의 성립범위

                ① 교사범, 종범 - 공범 O

                   * 공범종속성설 (당연규정)

                   ex) 공무원이 아닌 甲이 공무원인 乙에게 수뢰를 교사 또는 방조한 경우 甲에게는 수뢰죄의 교사범

                       또는 방조범이 인정된다.

                   판례) 지방행정서기를 교사하여 무허가 건물을 허가받은 건축물인 것처럼 가옥대장 등에 등재케 하여

                         허위공문서 등을 작성케 한 사실이 인정된다면, 허위공문서작성죄의 교사범으로 처단한 것은

                         정당하다.

                   

                ② 공동정범 - O

                    제33조 본문은 교사범과 종범에 대한 관계에서는 당연규정이라 할 것이지만, 공동정범에 대해서는

                    공동정범이 될 수 없는 자를 예외적으로 공동정범이 될 수 있도록 한 특별규정의 의미를 갖는

                    것으로 이해된다.

                    ex) 공무원이 아닌 甲이 공무원인 乙과 공모하여 함께 뇌물을 받은 경우, 甲도 수뢰의 공동정범

                    판례)

                      1) 일부 조합원이 병가 중이어서 직무유기죄의 주체로 될 수 는 없다 하더라도 직무유기죄의

                         주체가 되는 다른 조합원들과의 공범관계가 인정된다는 이유로, 그 쟁의행위에 참가한

                         조합원들 모두 직무유기죄로 처단되어야 한다.

                         - 병가중인자의 경우 직무유기죄의 주체로 될 수는 없다.

                            그러나 비신분자인 병가중의 철도공무원들에게 직무유기의 공동정범을 인정한 판례

                      2) 군형법 제41조 위반죄를 범하였다는 것이므로, 피고인은 군인이나 군무원 등 군인에 준하는

                         자에 해당되지 아니한다 할지라도 공소외인이 범행 당시 그와 같은 신분을 가지고 있었다면

                         형법 제33조가 적용되어 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다.

                    3) 정부관리기업체의 과장대리급 이상이 아닌 직원도 다른 과장대리급 이상인 직원들과 함께

                         뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있다.

                    4) 성인용 오락영업허가업소의 지배인도 업주의 유사사행행위 범행에 가공한 행위의 정도 및

                       내용에 따라 공동정범으로 의율 할 수 있다.

                    5) 점포의 임대차 시 "타인에게 점포를 매도할 경우 우선적으로 임차인에게 매도한다."는 특약을

                         구실로 임차인이 매매대금을 일방적으로 결정하여 공탁하고 임대인과 공모하여 임차인 명의로

                         소유권이전등기를 경료 하였다면 임대인의 배임행위에 적극 가담한 것으로서

                         배임죄의 공동정범에 해당한다.

                   6) 甲은 공무원 乙이 허위로 재해대장 및 농가별 농작물피해조사대장을 작성할 당시 乙의 행위를

                        알면서도 이를 묵비, - 乙의 행위에 가공하여 乙과 공동으로 허위공문서작성 및

                        허위공문서행사의 범행을 하였다고 판단

                        - 재해복구비 수령과 관해서는 편취의 범의도 인정

                  7) 공무원 등 공적 지위에 있는 자가 아니라고 하더라도 공적지위에 있는 자의 선거운동 기획에

                       참여하는 행위에 가공하는 경우 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다. 이는 공무원이

                       자기 자신을 위반한 다른 공무원의 선거운동 기획 참여행위에 공동 가공하는 경우에도

                       마찬가지이다.                       

                ③ 간접정범 - X (부정설이 통설- 간접정범에는 제33조가 적용되지 않는다.)

      (2) 신분자가 비신분자에게 가공한 경우

           1) 문제점 - 제33조 본문이 적용될 수 있는 가?

           2) 교사,방조로 가담한 경우 - 간접정범 성립

              ex) 공무원 甲이 공무원이 아닌 乙을 교사하여 뇌물을 수수하게 한 경우의 문제

           3) 공동정범으로 관여한 경우 - 제33조가 그대로 적용

        

   3. 제33조 단서의 해석 - 가감적 신분과 공범

      (1) 비신분자가 신분자에게 가공한 경우

           1) 공범의 독립성

           2) 책임의 개별화

                ① 가중적 신분범의 경우

                      통설 - 보통범죄의 공동정범,교사범,종범이 성립하고 보통범죄의 형으로 처벌된다.

                      ex) 甲이 乙을 교사하여 乙의 父 丙을 살해한 경우 乙은 존속살해죄의 정범이 되지만, 甲은

                          보통살인죄의 교사범이 성립한다.

                ② 감경적 신분범의 경우

                      ex) 甲이 직계존속인 乙의 영아살해에 가담하는 경우, 비신분자인 甲에 대하여 보통살인죄의

                          공범을 인정할 것인지 영아살해죄의 공범을 인정할 것인지

                      1) 부정설 (통)

                         - 책임의 개별화원칙상 형의 감경사유는 언제나 신분자의 일신에 한한다고 할 것이므로

                         비신분자는 보통범죄(보통살인죄)로 처벌해야 한다.

                      2) 긍정설

                         - 비신분자는 언제나 경한 죄(영아살해죄)로 벌하여야 한다.

      (2) 신분자가 비신분자에게 가공한 경우

           판례, 통설은 본문과 달리 이 경우에도 책임의 개별화원칙을 규정한 단서를 적용하여 乙은 보통살인죄의 정범,

          甲은 존속살해죄의 교사범이 된다.

       판례)

           1) 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게

              한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이

              신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다.

           2) 도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조의 죄에 해당하는 것이며, ~

              무거운 상습도박의 죄에 포괄시켜 1죄로서 처단하여야 한다.

          3) 군용물횡령죄에 있어서는 업무상횡령이던 단순횡령이던 간에 본조에 의하여 그 법정형이 동일하게

             되어 양죄 사이에 형의 경중이 없게 되었으므로 법률적용에 있어서 형법 제33조 단서의 적용을 받지

              않는다.

          4) 선서하지 않은 증인이 선서한 증인을 교사하여 위증하게 한 경우에 선서하지 않은 증인도 위증죄의

              교사범이 성립하다.

          5) 의료법 위반행위를 하게 한 경우 형법 총칙의 공범규정에 따라 의료법 위반 교사의 책임을 지게 된다.

           6) 의료법인 이사장이 간호사들로 하여금 병원 검진센터에서 의사의 현장감독 없이 단독으로

              자궁질도 말세포병리검사를 위한 검체 채취를 하게 한 사안

              - 무면허 의료행위를 하도록 교사한 행위에 해당한다.

           7) 이복형제 - '친족'에서 제외되는 것은 아니다.

          T) 기부행위의 주체로 인정되지 아니하지 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다고

            하더라도 그 신분에 따라 각 해당법조(공선법 기부금지)로 처벌해야지 기부행위의 주체자의 공동정범으로

            처벌할 수 없다. (05 입법)

   4. 이중적 신분의 경우

      (1) 업무상 횡령죄에 있어서 재물의 보관자이면서 업무자인 경우

      (2) 재물보관자라는 구성적 신분에 대해서는 본문에 의해 신분자에게 가공한 경우로서 횡령죄의 교사범이

          성립하지만, 업무자라는 가감적 신분은 단서에 의해 신분자에게만 적용되므로 업무상횡령죄에 대한 부분은

         성립하지 않는다.

        

Ⅳ. 소극적 신분과 공범

      -  소극적 신분과 공범 - 보기 클릭

           

Ⅴ. 입법론

    - 생략

공범과 신분 문제 - 보기 클릭

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