정당방위 문제

<문제>

1. 정당방위의 제한에 대한 설명이다. 올바르게 고쳐라.

정당방위의 제한이란 정당한 방위행위라도 권리남용금지의 원칙을 지켜야하고 법질서의 수호라는 규범요소에 의해

제한된다는 개념을 말한다.

정당방위의 제한을 인정할 지에 대해 긍정설과 부정설이 대립하는데, 긍정설은 다시 상당한 이유에 포함시켜

인정하는 입장과 상당한 이유와는 별도의 기준으로 인정하는 입장으로 나뉜다. 그러나 (ㄱ) 긍정설은정당방위의 제한의

실정법적 근거가 형법 제21조의 상당한 이유라는 점, 이론적 근거는 자기보호원리와 법질서 수호원리라는 점에는

일치하고 있다.

정당방위의 제한의 유형으로는 책임 없는 자의 침해에 대한 정당방위, 보호관계에 있는 자의 침해에 대한 정당방위,

도발에 의한 침해에 대한 정당방위 등이 있다. (ㄴ) 특히, 도발에 의한 침해에 대해 다수설과 판례는 목적에 의한 경우와 책임 있는 경우를 구분하여 전자는 불허하고 후자는 정당방위의 성립을 제한하고 있다.

정당방위의 제한의 효과와 관련하여 (ㄷ) 긍정설의 입장에서는 정당방위의 제한에 해당하면 상당성이 없는 것으로

이에 대해 과잉방위가 성립하고 여기서 다시 책임조각의 여부를 판단할 수 있다고 한다.

(ㄱ) 긍정설 중에서 정당방위의 제한을 상당한 이유에 포함시켜 이해하는 견해만이 실정법적 근거를 형법 제21조로

들고 다른 견해는 실정법적 근거를 들고 있지 않다.

(ㄴ) 판례는 도발에 의한 침해에 대한 정당방위에 대해 목적에 의한 것과 책임 있는 경우를 구분하지 않고 정당방위의

성립을 부정한다.

(ㄷ) 긍정설 중에서 정당방위의 제한을 상당한 이유에 포함시켜 이해하는 견해만이 과잉방위의 성립여부를 판단하고

다른 견해는 과잉방위의 성립여부를 판단하지 않는다.

2. 경찰이 덤비는 강도에게 경고사격을 하였는데 탄환이 범인에게 맞아 상처를 입힌 경우 정당방위인가?

(O) ☞ 과실치상의 정당방위

3. 방어행위시 부수적으로 공격자 이외의 제3자에게 해를 끼친 경우에도 정당방위가 성립한다?

(X) ☞ 긴급피난만이 가능하다.

4. 법규상 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙에 모두 상당성이 필요하다?

(X) ☞ 피해자의 승낙은 해석상 인정

5. 한밤에 잡화가게의 절취를 보고 공기총으로 사살한 경우 정당방위는 물론 과잉방위조차 성립하기 어렵다?

(X) ☞ 현저한 불균형 - 정당방위가 제한된다.

SOY