정당방위의 사회윤리적 제한

 

정당방위의 사회윤리적 제한

   1. 서설

      (1) 의의 - 방위행위의 요구성, 방위행위는 법질서 전체에 비추어 요구되는 행위여야 한다.

      (2) 근거

           1) 정당방위의 기본원리에서 찾는 견해

           2) 권리남용의 이론에서 찾는 견해

           3) 기대가능성에서 찾는 견해

           4) 실정법의 '상당성' 개념의 해석을 통하여 인정 (타당)

   2. 인정여부

      (1) 상당한 이유와 분리하여 파악하는 견해 - 정당방위권의 한계에 관한 문제이다.

      (2) 상당한 이유에 포함하여 파악하는 견해 (多)

      (3) 부정하는 견해 - 처벌범위의 확대로 법치국가에 위배된다.

        

   3. 제한의 유형

      (1) 책임 없는 자의 침해에 대한 방위 (유아, 정신병자, 명정자 등) - 보호방위 (3단계, 회피)

      (2) 보증관계에 있는 자의 침해 (부부 등) - 제한

            * 판례 - 변태남편사건

                 "이혼소송중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 남편의

                  복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우 - 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다. (상해치사죄)"

      (3) 극히 경미한 침해에 대한 방위

            * 판 1cm vs 20cm 과도로 찔름 - 정방 X

      (4) 도발된 침해에 대한 방위

           1) 목적,고의에 의한 도발 (의도적 도발) - 정당방위 불허 (통)

                ① 부당한 침해가 없다는 견해

                ② 방위의사를 인정할 수 없다는 견해

                ③ 원인에 있어서 위법한 행위의 이론으로 설명하자는 견해

                ④ 법수호의 원리에서 설명하자는 견해

                ⑤ 권리남용에 해당한다는 견해 (多)

           2) 책임 있는 도발 - 소극적 방위 정도로 제한적으로 인정

           3) 판례 - 칼을 뺏어 공격 - 정당방위나, 과잉방위가 아니다.

      (5) 경찰관의 무기사용에 대한 정당방위

           1) 생명, 신체에 중대한 침해를 초래하는 것으로 믿을 만한 단서가 있는 경우에 한하여 허용된다.

           2) 변덕시 신경외과 사건 (할복 난동)

               "양간에 술에 취한 상태에서 자신의 복부에 칼을 대고 할복자살 난동에 경찰이 가슴에 발사 사망

                - 시간적 여유와 보충적 수단이 있었다. 총기사용의 한계를 벗어난 것이다."

           3) 목을 찌르고 칼로 아들을 위협하고 있다는 상황을 고지 받고 현장에 도착한 경찰로서는 칼을 소지하고

              있는 것을 믿었고 또 그렇게 믿은 데에 정당한 이유가 있었다. 칼을 꺼내어 乙이나 피고인을 공격할지

              알 수 없다고 피고인이 생각하고 있던 급박한 상황 - 허용범위를 위법한 행위가 아니다.

              "다른 수단이 없고 다른 수단이 엇다고 인정되는 상당한 이유가 있는 때만 가능하다."

   4. 정당방위 제한의 효과

       (1) 분리하여 파악하는 입장 - 정방, 과잉방위 X

       (2) 포괄하여 파악하는 입장 - 정방은 X이지만, 과잉방위가 될 수는 있다.

 정당방위 (형법 제21조 제1항) - 보기 클릭

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