과잉방위 (형법 제21조 제2항 제3항)

 과잉방위

제21조 제2항

 "방위행위가 그 정도를 초과한 때(상당성초과)에는 정황에 의하여(과잉행위 원인) 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다."

  (임의적 감면)

제21조 제3항

 "전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지

  아니한다." (책임조각)

   1.  의의

        21조 2항

   2. 태양

      (1) 내포적(질적) 과잉방위와 외연적(양적)과잉방위

           1) 내포적 과잉방위 (O)

               - 상당성을 초과한 강한 반격 (보통의 과잉방위)

           2) 외연적 과잉방위 (X)

                ① 현재성이 없거나, 침해를 중지한 자에 대한 계속 반격한 경우

                ② 원칙적으로 오상방위의 문제이다. (통)

           3) 판례 <누나 왜 이래! 사건>

                "평소 흉포한데다가 식칼로 들이대다가 순간적으로 丁을 구하기 위해 목을 조르면서 뒤로 넘어뜨린

                 행위는 침해행위를 계속하는 것이 곤란한 상태에 빠졌음에도 불구하고 질식하여 사망에 으르게 하였다.

                 이는 극히 짧은 시간에 계속하여 행하여진 일련의 행위로 전체로서 하나의 행위로 보아야 한다."

                 → 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황 등으로 말미암아 저질러진 것이다.

                 ☞ 제21조 2항의 과잉방위가 제21조 3항에도 해당되어 무죄를 인정하였다. (책임조각)

      (2) 고의의 과잉방위와 과실의 과잉방위

           1) 고의의 과잉방위 - 초과를 인식하는 경우

           2) 과실의 과잉방위 - 부주의로 인식하지 못한 경우

           3) 상당성여부는 객관적 기준으로 판단하기에 모두 과잉방위에 해당한다고 보아야 한다. (이재상, 정성근)

              즉 과잉방위의 성립에 행위자의 과잉성에 대한 인식여부는 불문한다.

   3. 법적 성질

      (1) 책임감소,소멸설 (多) - 긴급상황으로 기대가능성이 소멸하거나 일시적으로 책임능력이 결여된 경우이다.

           기출) 과잉방위에 대한 정당방위를 인정할 여지가 있게 된다. (02)

      (2) 불법감소,소멸설

      (3) 불법 및 책임감소,소멸설

      (4) 불법,책임감소 및 처벌필요성 결여설 (송헌철 - 타당하다.)

        

   4. 성립요건

      (1) 정당방위상황의 존재 - 현재의 부당한 침해가 존재해야 한다.

      (2) 방위행위의 상당성 결여 - 심약적 충동에서 비롯된 것이어야 한다.

      판) 유발된 범죄에 대해서라도 7군대 칼질한 사건은 정당방위, 과잉방위가 아니다.

        

   5. 효과

      (1) 형벌감면적 과잉방위 - 임의적 감면 (21조 2항)

      (2) 불가벌적 과잉방위 - 필요적 책임조각 (21조 3항)

      (3) 판례

           1) 곡괭이사건

              "이유 없이 욕설을 하고 피고인이 이에 대꾸를 하자 위 乙, 丙, 丁 등이 ~ 면도칼, 소주병, 시멘트 벽돌

               등으로 공격행위를 하여 오므로 피고인은 ~ 이에 대항하기위해 곡괭이 자루를 마구 휘두른 결과 丁의

               머리에 맞아 사망 → 과잉방위에 해당한다."

           2) 깨진 병사건

              "깨진 병으로 피해자를 찌를 듯이 겨누어 협박한 경우, 맨손으로 공격하는 상대방에 대하여 사회통념상

               그 정도를 초과한 방어행위로서 상당성이 결여도니 것이고, 야간의 공포나 당황으로 인한 것이었다고

               보기도 어렵다." - 과잉방위

           3) 농구화 사건

              "소녀들에게 키스를 하자고 달려는 것을 돌아가라고 타이르자 도리어 구타하려고 하여 농구화 신은 발로

               복부를 한 대 때리는 순간 사망한 경우 → 공포, 경악, 흥분 , 당황에 기인한 것으로 제21조 3항을

               적용하여 피고인에게 무죄를 선고하였다."

           4) 처까지 위협한 사건

               "별 이유 없이 폭행당하고 처까지 위협하자 가해행위 못하게 하려 겁주려고 병을 들었음에도 물러서지

                않고 깨진 맥주병에 피해자가 상해를 입은 경우 21조 3항에 의해 벌할 수 없는 경우이다."

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