부작위, 미필적 고의, 의무의 충돌 (case)

 

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[case. 부작위, 미필적고의, 의무의 충돌]

 * 甲은 남편 乙(수영선수) 및 아들 丙(5세)와 함께 강가로 소풍을 갔다. 그런데 甲이 한눈을 파는 사이 丙이 강물에

   빠져버렸다. 이를 발견한 甲은 강물에 뛰어들어 丙을 구하려고 하였다. 甲이 수영을 전혀 못한다는 것을 알고 있던

   乙은 우선 처를 살려야겠다고 생각하고 甲을 붙들어 막았고, 그 사이 丙은 물살에 쓸려가 익사하였다.

   甲과 乙의 죄책을 논하시오.

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Ⅰ. 문제의 제기

   

Ⅱ. 甲의 죄책

   

   1. 부작위의 행위성

        甲은 부작위를 하였다. 이는 乙이 막았기 때문이다. 이는 절대적 폭력에 해당한다면 구성요건에 해당하지

        않게 된다.

   2. 개별적 행위가능성

       甲은 수영을 전혀 못하므로 능력이 없어, 살인, 유기치사의 구성요건에 해당하지 않는다.

   3. 과실치사죄의 성부

       위험한 장소인 강가로 데리고 갔으므로 물에 빠지지 않게 할 주의의무가 있기에 과실치사죄는 성립할 수 있다.

Ⅲ. 乙의 죄책

   

   1. 작위와 부작위의 구별

       甲은 수영을 전혀 못하므로 애초 丙을 구할 가능성이 없었고, 乙의 행위는 작위로 볼 수 없고, 부작위로 평가

       하는 것이 타당하다.

   2. 미필적 고의와 인식 있는 과실의 구별

      (1) 문제점  - "우선 처를 살려야겠다." 생각하고 丙을 구하지 않았다.

      (2) 미필적 고의와 인식 있는 과실 - 용인설 / 감수설 / 개연성설 등의 대립

      (3) 판례 - 용인설

      (4) 사례 - 丙의 익사 가능성을 인식하면서도 용인한 것으로 살인죄의 고의가 인정된다.

        

   3. 부작위의 동치성

      (1) 동치성의 요소 - 보증인지위, 행위정형의 동가치성

      (2) 보증인 지위

            1) 형식설, 실질설

            2) 결합설이 타당하다.

      (3) 사례 - 乙은 칙권자로 형식설의 작위의무가 인정되고, 아버지로 특별한 결합관계도 있어 실질설에도

                 작위의무가 인정된다. 따라서 결합설에 의하여도 동치성이 인정되어 살인죄의 구성요건해당성이

                 인정된다.

        

   4. 의무의 충돌

      (1) 처와 아이를 구할 작위의무 충돌

      (2) 의무의 충돌의 의의

      (3) 사례 - 부부간 부양의무와 친권자의 보호의무를 근거로 작위의무가 있는데, 그 중 하나를 이행하였으므로

                 위법성이 조각된다.

       

   5. 처 甲에 대한 죄책

      처를 붙들은 것은 신체를 구속하는 것으로 감금죄의 구성요건에 해당한다.

      그러나 생명이라는 우월적 이익이 충족되는 경우이므로 긴급피난에 의하여 위법성이 조각된다.

Ⅳ. 결론  

   1. 甲은 과실치사죄는 성립할 수 있다.

   2. 乙은 의무의 충돌에 의하여 위법성이 조각되고, 처 甲을 체포한 행위는 긴급피난에 해당하여 위법성이 조각된다.

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