어음 수표의 위조

어음ㆍ手票의 僞造
 
 어음ㆍ手票行爲는 行爲者 자신이나 적법하게 權限이 주어진 者만이 할 수 있는 것이다. 그러나 실제에 있어서는 他人이 權限 없이 代理方式으로 記名捺印하는 경우와, 權限 없이 他人이 직접 機關方式으로 記名捺印하는 때가 있는데,前者의 경우에는 어음ㆍ手票行爲가 無權代理이며 後者의 경우를 어음ㆍ手票의 僞造라한다.
 이러한 僞造는 非正常的인 상태의 어음ㆍ手票로서, 어음ㆍ手票事故의 일종이기 때문에 刑法上에 있어서도 有價證券犯罪를 구성한다(刑 214조 이하).
 어음ㆍ手票關係는 僞造에 있어서 外觀과 眞實의 不一致를 어음ㆍ手票의 流通保護와 어음ㆍ手票取得者 등의 利害를 어떻게 조정할 것인가 하는 것이 중요한 문제이다.
 
  1. 總 說

 (1) 僞造의 意義
 僞造란 權限이 없는 者가 他人의 記名捺印을 僞作하여 마치 그 他人이 어음ㆍ手票行爲를 한 것과 같은 外觀을 어음ㆍ手票上에 나타내는 行爲를 말하며 權限의 유무에 관한 판단은 어음行爲時를 기준으로 한다. 그러므로 이전에 權限이 있었더라도 어음行爲時에 그 權限이 없으면 僞造가 된다. 僞造의 대상이 되는 行爲에는 제한이 없으므로 發行ㆍ引受ㆍ背書ㆍ保證 등 모든 어음ㆍ手票行爲가 포함된다고 보며, 他人은 自然人뿐만 아니라 法人을 포함하며 반드시 實在人이 아닌 死者나 假設人이라도 관계없다. 또한 僞造는 客觀的 事實을 말하는 것으로 僞造者의 故意 또는 過失을 요하지 않는다.
 
 (2) 僞造의 態樣
 僞造는 일반적으로 진정한 印章을 盜用하거나 僞造한 印章을 사용하여 他人名義의 記名捺印 하거나, 특정한 목적을 위하여 맡겨둔 實印의 盜用, 다른 목적으로 記名捺印한 紙面을 轉用하여 어음ㆍ手票行爲에 이용하는 등의 방법으로 이루어진다.
 
 (3) 僞造와 無權代理
 어음의 僞造와 無權代理는 모두 權限이 없는 者의 行爲라는 점에서는 같지만, 그 意義ㆍ形式ㆍ效力에 있어서는 여러 가지의 차이점이 있다.
 
  1) 意 義
 兩者의 意義는 行爲의 形式을 중시하여 전자는 權限 없는 代行方式에 의한 行爲를 말하고, 후자는 權限 없이 代理方式으로 하는 行爲라고 할 수 있다.
  2) 被僞造者ㆍ本人의 責任
 어음ㆍ手票行爲의 僞造나 無權代理의 경우에 被僞造者나 本人은 다른 사정이 존재

하지 않는 한 누구에게도 責任을 지지 않지만, 다른 어음ㆍ手票行爲者의 責任에는 영향을 미치지 않는다는 점은 兩者에 있어서 동일하다.
  3) 僞造者ㆍ無權代理人의 責任
 어음ㆍ手票法은 權限 없이 代理方式으로 어음ㆍ手票行爲를 한 無權代理人에 대하여는 어음ㆍ手票의 원활한 유통을 위하여 本人의 追認을 얻지 못하는 한 本人이 지는 것과 동일한 대용의 어음上의 義務를 진다고 규정하고 있다. 그러나 僞造者 의 責任에 대하여는 어음法ㆍ手票法에는 아무런 규정이 없다.

  2. 僞造의 效果
 
 (1) 被僞造者의 責任
   1) 原 則
  被僞造者는 전혀 어음ㆍ手票行爲를 하지도 않았고, 즉 交付契約을 체결한 바 없고 또 他人에게 어음ㆍ手票行爲를 代行시키지도 않았기 때문에 누구에게도 책임을 지지 않는다. 또한 僞造에 관하여 被僞造者에게 중대한 過失이 있거나 僞造行爲의 相對方이 善意인 경우에도 마찬가지다.
   2) 例 外
  가) 表現責任
 第三者에게 僞造者가 機關方式에 의한 어음行爲를 할 수 있는 權限이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있고, 第三者의 信賴에 대하여 被僞造者의 責任이 인정되는 때에는 僞造의 경우에도 表現代理에 관한 규정을 類推適用하여 被僞造者의 責任을 인정하여야 할 것이다.
  나) 信義則에 의한 責任
 僞造어음에 대한 被僞造者의 주장이 信義誠實의 原則에 반하는 때에는 어음上의 責任을 져야 한다고 본다. 예컨대 僞造의 抗辯이 前의 행동과 모순되는 경우라고 할 수 있다.
  다) 使用者責任
 실제에 있어서 어음ㆍ手票는 企業의 使用人이 企業의 印鑑을 이용하여 企業의 名義로 어음ㆍ手票行爲를 하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 豫備的 請求로써 被僞造者인 企業에 대하여 使用者責任의 추궁이 가능하다고 본다.
   a) 責任의 要件
  被僞造者인 使用者와 使用人 사이에는 使用關係가 존재하여야 하며 僞造者가 被僞造者의 使用人으로서 事務의 執行에 관하여 어음ㆍ手票를 僞造한 경우에 被僞造者는 使用者責任을 져야 할 것이다. 이러한 責任은 使用人이 「事務의 執行에 관하여」어음ㆍ手票行爲를 한 경우에 인정된다.
   b) 取得者의 善意ㆍ無重過失
  使用者는 어음取得者가 使用人의 어음行爲가 그의 職務行爲의 범위에 속하지 않는다는 것을 알았거나 중대한 過失로 인하여 알지 못한 때에는 使用人의 僞造行爲에 대하여 損害賠償責任을 지지 않는다. 이 경우 惡意 또는 중대한 過失에 대한 立證責任은 使用者가 진다.
   c) 責任의 範圍
  使用者가 져야 할 責任의 내용은 어음ㆍ手票金額이 아니라 損害額이며, 어음ㆍ手票取得者에게 過失이 있는 경우는 過失相計도 가능할 것이다.
  라) 追認에 의한 責任
 僞造한 어음ㆍ手票에 대하여도 無權代理의 경우와 같이 被僞造者가 追認할 수 있는가에 관하여는 肯定說과 否定說이 있다.
   a) 肯 定 說
  이에 의하면 僞造의 경우에도 無權代理에 관한 규정(民 130조)을 類推適用하여 被僞造者의 追認으로 어음ㆍ手票上의 責任을 인정하여야 된다고 한다. 이 경우에 追認은 記名捺印의 追認이 아니라 交付契約을 追認하는 것이다. 追認을 인정하는 이유는 ⅰ) 無權代理의 경우라고 하여 반드시 本人의 利益을 위한 行爲라고 할 수 없고, 오히려 僞造의 경우에는 無權代理의 경우보다 本人을 위함이 더욱 명확하게 표시되고 있어서 第三者의 어음ㆍ手票에 대한 信賴가 강하고, ⅱ) 非倫理的인 面에서나 外面的인 類型도 無權代理와 僞造 사이에는 커다란 차이가 없으며, ⅲ) 僞造의 追認은 被僞造者ㆍ어음所持人ㆍ僞造者의 意思에 반하지 않으므로, 어음去來의 안전을 도모할 수 있다는 점등을 들고 있다. 美國의 統一商法典(UCC)에서도 僞造의 追認을 인정하고 있다.
   b) 否 定 說
  追認을 부정하는 說에 의하면 ⅰ) 僞造는 僞造者의 이익을 위한 行爲이고 非倫理的인 것으로서 追認의 경우는 無權代理와 달리 效力發生의 未確定狀態가 존재하지 않으므로 僞造와 無權代理는 그 法律構成이 다르고 正義의 이념에서 보더라도 追認을 인정할 수 없으며, ⅱ) 僞造의 경우에는 被僞造者의 行爲와 같은 形式만이 있고 被僞造者의 行爲가 없으며 僞造者의 記名捺印도 존재하지 않기 때문에 소급 적으로 追認할 대상이 없음으로 만일 被僞造者가 追認을 하더라도 그것은 어음ㆍ手票에 표시된 自己의 名義를 이용한 새로운 어음ㆍ手票行爲가 될 뿐이고, ⅲ) 追認을 인정하면 遡及的 追認에 의한 溫情的 處理를 기대하여 僞造를 시도하려는 폐단이 생길 수 있다는 점을 지적하고 있다.
  마) 被僞造者의 支給
 어음이 僞造된 것을 알고도 被僞造者가 어음金額을 지급한 때에는 어떠한 說에 의하든 간에 僞造의 追認이 되어 그 支給은 유효하게 되고(民 145조 참조), 어음이 僞造된 것을 모르고 支給한 때에는 그 반환을 청구할 수 있지만, 이 경우에 支給으로 인하여 어음上의 權利保全節次를 해태 하여 어음上의 權利를 상실한 者에 대하여는 誤差를 이유로 하여 어음金額의 반환을 청구하지 못한다(民 744조 참조).
 
  바) 立證責任
 訴訟에 있어서 被僞造者의 責任을 묻기 위하여는 原告인 어음所持人이 그 記名捺印이 진정한 것임을 立證하여야 한다. 이와는 달리 被僞造者에게 僞造의 立證責任이 있다는 것이 判例의 입장이며 少數說이지만 의문이다.
  사) 支給人의 支給에 의한 責任
 被僞造者에게는 위에서 본 바와 같은 責任질 事由가 존재하지 않는 경우라도 支給人이 통상적인 注意義務를 다하여 調査를 한 다음 善意로 支給한 때에는 그 支給責任을 免除한다는 支給銀行의 免責特約에 의하여 支給銀行은 免責이 인정되기 때문에 실제에 있어서 被僞造者가 사실상 僞造어음에 대한 어음上의 責任을 지는 결과가 된다.
 
  (2) 僞造者의 責任
 
  1) 어음ㆍ手票上의 責任
   가) 否 定 說
  이에 의하면 僞造者는 無權代理人과 달리 어음ㆍ手票에 自己의 성명이 표시되지 않으므로 어음ㆍ手票의 文言性에서 볼 때 어음ㆍ手票債務를 부담할 근거가 없고, 僞造者를 신뢰한 第三者의 보호라는 문제도 없으므로 僞造者는 어음ㆍ手票上의 責任을 지지 않는다고 한다. 이 說이 多數說이다.
   나) 肯 定 說
  이에 의하면 被僞造者가 責任을 지지 않는 때에는 僞造者가 어음ㆍ手票上의 責任을 져야 한다고 한다. 이러한 肯定說이 어음ㆍ手票所持人의 보호를 위하여 타당하다. 왜냐하면 民法上의 不法行爲責任만으로는 損害賠償의 범위나 立證責任ㆍ過失相計 등에 의하여 어음ㆍ手票上의 責任을 인정하는 경우보다 불리하기 때문이다. 그런데 肯定說에는 그 法理的인 근거에 대하여 無權代理人의 責任에 관한 規定(어 8조, 77조2항; 手 11조)의 類推說과 僞造者의 어음ㆍ手票行爲에 의한 責任을 인정하는 說이 있다.
  2) 民法ㆍ刑法上의 責任
 僞造者는 僞造行爲로 인하여 第三者에게 損害가 생긴 때에는 民法上의 不法行爲에 의한 責任을 지고, 또한 형법에 의하여 發行의 경우뿐만 아니라, 背書ㆍ保證ㆍ引受등의 경우에도 有價證券僞造罪로서 刑罰의 制裁를 받게 된다(刑 214조 이하).
 
 (3) 기타 記名捺印者의 責任
 僞造어음ㆍ手票에 記名捺印한 者는 僞造의 事實에 대한 善意ㆍ惡意를 불문하고 어음ㆍ手票行爲獨立의 原則에 의하여 기재된 文言에 따라 책임을 진다.