민법일반이론 (기본원리, 사적자치, 과실, 민법의 상화, 성질)

<성질>

1. 사법

2. 일반법

3. 실체법

  cf.실체법과 절차법의 조화 ->

1. 배당요구채권

판) 실체법 있어도 절차상 따라야 주장가능

 1) 근로자의 임금, 퇴직금 등의 우선변제권

 2) 임차보증금 우선변제권

 3) 소액임차인 최우선변제권

 

2. 배당요구채권 효력

 우선권은 있지만, 배당요구를 해야함(절차상 주장해야함)

판)

 1) 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수있다.

     신청 안하면 우선변제청구권(실체법)이 있더라도 경락대금으로 배당 못받는다(절차).

 2) 부동산 가압류권자는 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당요구한 것과 동일 취급

 

<민법 참고문헌>

1. 민법기초요강

2. 민법친족상속편찬요강

3. 민법안심의록

4. 민법안의견서(고려만된 것)

<민법 참고한 국가>

 -  만주, 스위스, 영, 미, 일, 독, 중, 프(오스트리아는 아님)

<판덱텐체계(독일식 편별법)을 따름> - 독, 일, 한국

판덱텐 체계 특징

1. 간결성     2. 논리성, 체계성    3. 탄력성

문제

1. 난해성     2. 총칙화의 한계

<기본원리>

1. 사적자치

(1) 소유권존중     (2) 계약자유    (3) 인격의 평등   (4) 과실책임   (5) 인격보호

 판) 수정원리

  1) 수분양 - 경쟁업종 제한 약정 -> 계약자유원칙

  2) 계약체결상 과실 -> 불법행위 구성(신의칙)

  3) 계약자유제한 - [구체육시설 설치이용~~법률] - 자격구성등 대통령령제한 회원 권익보호

 

2. 사회적 형평의 원리

 (1)공공복리를 최고 존재원리로 보는 견해

   1) 신의칙, 거래안전, 반사회질서 금지 > 사적자치

   2) 거래안전중시, 권리외관이론에 충실, 표시주의 태도, 법적안정성 우선

 (2) 사적자치를 강조하는 견해

  1) 신의칙은 사적자치의 수정원리가 아닌 제약의 한계원리

  2) 진정한 권리자 보호, 자기결정과 자기책ㄱ임의 원리 강조, 의사주의 태도, 구체적 타당성 우선

3. 과실책임의 원칙 - 귀책사유 있어야 배상책임

 수정원리 -> 무과실책임, 위험책임론, 중간책임(가해자 입증전환, 공작물 - 점유자는 중간책임)

*  cf. 과실

   1. 추상적 과실 - 선관주의의무 위반 -> 중과실 규정

       1) 착오의 취소 불허(109)

       2) 채권자지체(401)

       3) 지시채권, 무기명채권의 선의취득(514, 518, 524)

       4) 긴급사무관리에서의 면책조건(735)

       5) 배상액감경(765)

       6) 실화책임법

       7) 상속채무 초과사실을 중과실 없이 알지 못한 경우 안날로 3월내에 한정승인(1019조 3항)

             - 착 한 선 실 긴 배 채

           

   2. 구체적 과실 - 자기재산과 동일 주의의무

       1) 무상수치인(695)

       2) 친권자(922)

       3) 상속인의 상속재산관리(1022)

Key, 과실, 고의

   A. 고의에 의한 불법행위 배상채권을 수동채권으로 상계 금지.

   B. 피해자의 부주의를 이용 고의로 불법행위 저지른자가 피해자 부주의를 이유로 책임 감 주장 X

   C. 면책특약 - 고의는 면책 X

   D. 불법행위경우 생계에 중대 영향시 배상액감경 요구 - 고의, 중과실은 못함

   E. 추상적과실(높은 주의) > 구체적과실(낮은 주의)

   F. 추상적과실 = 객관적 과실 ,  구체적과실 = 주관적 과실

   G. 불법행위의 요건으로 과실 - 객관적 과실설(다, 판)

             - >일반적 보통인 - 그와 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인을 말함

 

4. 민법의 상화

 (1) 동적안전 보호제도

   1) 공신원칙    2) 외관보호     3) 제3자보호     4) 무인성

 (2) 상화 한계 - 진정한 권리자 보호(무능력자제도, 부동산 등기 공신력 부인)

5. 신뢰보호

(1) 요건 - 외관, 신뢰, 법률의 규정, 귀책근거

(2) 판례

1) 삼청교육관련 대통령이 보상 담화 발표 -> 후속조치 않은 것 신뢰의 상실에 따른 손배의무O

                                                              정신적 손해도 포함

 2) 법인 피용자의 행위가 직무 아니여도 직무관련성 있으면 외형이론으로 책임

 3) 계약체결상의 과실 -> 계약 체결되리라는 정당한 기대 -> 불법행위로 구성(판)

    cf. 도급계약 할듯 해서 재료구입 -> 안하네 ㅜㅜ

         조형물공모 -> 정식 계약 X여도 당선등으로 신뢰 有

 

   cf. 계약체결상의 과실

          - 계약책임과 불법행위책임 중간쯤 (계약할 듯 하다 안하는 것)

           (1)학설이 말하는 계약체결상의 과실

                 1. 계약교섭부당파기(판 : 불법행위)

                  2. 설명의무 위반

                  3. 이행과정상 큰 손해(중고차 시행운전중 사고로 차 부서짐)

                  4. 하자로 인한 손해 재산 -> 인적손해등으로 확대

           (2) 판례는 불법행위로 다룸

(3) 한계

 1) 무능력자 제도      2) 공신력 X    3)해석론에 의한 제한    4) 중과실 있는 자의 보호 부정

 cf. 중과실 있는 자를 보호 하지 않는 판례

1) 법인의 대표자의 행위가 직무에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 중과실로 알지 못한 경우 손배책임 못 물음

2) 비법인사단의 대표자 행위가~~ 위와 동일

3) 사용자책임에서 사무집행행위에 해당되지 않음을 ~~ 위와 같음 - 사용자책임을 못 물음

4) 유익비상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척

5) 양도금지특약 - 양수인 알거나 중과실로 알지 못하고 받으면 권리취득 부정

6) 채권양도 - 채무자가 이의유보 없는 승낙을 해도 채무자가 양도인에 대항할 수 잇는 사유가 있음을 양수인이 알~~ 중과실로 알지 못한경우 -> 양도인 여전히 대항가능

7) 채무자가 횡령한 금원으로 채무 변제하는 경우 -> 채권자가 수령에 악의 중과실이면 부당이득으로 피해자에게 반환해야함,

cf. 유동적 무효 - > 계약자유의 원칙에 반하지 않음

(1) 유동적 무효

    1) 토지거래허가    2) 무권대리    3) 정지조건부    4) 시기부

(2) 유동적 유효

    1) 취소가능한 행위  2) 해제조건부   3) 종기부

(3) 판례 - 토지거래허가

   일단 성립은 된 것이고 확정적 무효는 아님(허가 X면, 무조건 무효 X, 완화) -> 유동적무효

   이행청구 不可, 일단 무효 후 소급적으로 유효화 可

   해제 손배 不可, (허가 전단계 時) -> But  허가협력청구 可(협력 X면 -> 소구 可, 손배 可)

   계약금반환청구 不可(확정적 무효 [허가 못받게되었을때] 시 -> 可)

<민법의 해석>

논리, 문리, 역사, 목적론적 해석 (싸비니 4가지 해석 - 논리, 문리, 체계적, 역사)

확대, 축소, 반대, 유추 해석

헌법부합적 해석

<기본개념>

1. 추정, 간주

(1) 추정 - 불명한 경우 - 반증으로 깰 수 있음(번복가능) - > 153, 197, 198, 200

(2) 간주 (의제, 본다) -  법이 아닌거 알면서도 그렇게 하자 - 번복 X (근거 자체를 없애야 함)

    사망간주, 혼인에 의한 성년간주, 불법행위등 태아의 출생간주, 거소 가주소를 주소로 간주

2. 대항하지 못한다 = 주장하지 못한다.(107조 등의 선의 3자 보호)

  당사자 -> 3자에게 대항 못함

  3자 -> 당사자에게 그 효과를 주장 할 수 있다(多)

3. 취득한다 (선의취득)

  3자<->당사자 = 서로 주장 못함

<민법의 효력>

1. 시간적 효력

 1)  법률의 적용은 불소급이 원칙이나 민법은 소급효 있음을 밝힘.

 2)  혼인무효

     구법 = 연령불문 무효 -> 신법 = 혼인동의 연령을 이미 초과한 경우 이는 혼인무효가 아니다.

 3) 부동산물권취득의 문제

  공시방법 - 구민법 = 대항요건 주의 -> 신법 = 성립요건주의

 

판례) 민법개정되며 부동산 등기로 소유권문제 판례

  1) 위 법 시행일로 6년 내에 등기하지 않으면 그 효력을 잃는다 규정, 6년 이내에 등기 하지 않은 이상 소유권취득의 효력을 잃게 된다.

  2) 소유권은 상실해도 채권적 등기청구권은 존속 But 채권적 청구권이여서 소멸시효 대상임

  3) 이전등기청구권은 1966.1.1 부터 시효의 대상이되어 시효기간 진행

  4) But 등기청구권은 취득자가 점유하는 동안 소멸시효 진행 X  so, 점유계속되면 소멸 X

2. 인적효력

 구 섭외사법 = 속지 -> 국제사법으로 바뀜

 국제사법 - 동일한 국가 안에서 가해자와 피해자의 상거소가 있는 경우, 상거소가 있는 국가의 법 적용 규정

3. 장소에 관한 효력 - KOR