선의취득

Ⅰ. 序說

   1. 意義
  선의취득이라 함은 동산에 대하여 상대방의 점유를 신뢰하여 그 물건을 거래상 양수한 자는 설사 상대방이 무권리자라 할지라도 그 동산의 소유권을 유효하게 취득하는 제도를 말한다. 이는 거래의 안정을 위하여 동산의 점유에 공신력을 인정하는 제도이다.
   2. 認定理由
  원래 무권리자로부터는 어떠한 권리도 이전받을 수 없으므로 물건을 양수하려는 자는 항상 그 양도인이 진정한 권리자인지를 조사하여야 할 것이나, 그 조사는 용이한 일이 아니며 또 그를 위해서는 시간 경비의 지출이 요구되어 거래의 신속 내지 동적 안전을 저해하게 될 것이다. 특히 동산은 그 거래가 빈번히 행하여지므로 정적안전을 희생하여서라도 동적안전을 확보할 필요성이 크다.
   3. 沿革
  이 제도의 기원은 게르만법의 {Hand wahre Hand}의 원칙에 있다. 근대법은 {去來의 安全}이라는 근대적 법원리를 바탕으로 하여 공신의 원칙을 새로이 성립시켰으며 우리 민법도 이에 따라 제249조에 동산의 선의취득을 규정하고 있다.

     Ⅱ. 要件

   1. 목적물은 動産에 한한다.
  (1) 금전에 관하여는 가치의 표상으로서 유통되어 물건의 개성이 상실된 경우에는 선의취득이 문제되지 않지만, 물건으로서 거래되는 경우에는 선의취득이 가능하다고 생각된다.
  (2) 등기를 대항요건으로 하는 선박 및 등록된 자동차 항공기에 관하여는 선의취득을 인정할 여지가 없다.
  (3) 명인방법에 의하여 공시되는 지상물은 동산과는 그 성질을 달리하고 또한 명인방법이라는 특별한 공시방법 또는 입목법에 의한 등기가 있으므로 선의취득이 되지 못한다.
  (4) 유가증권에 관하여는 특별한 규정이 있으므로 제249조의 적용을 받지 않는다.
  (5) 동산이 직접 또는 간접으로 등기 등록에 의하여 공시되는 경우도 제249조가 적용된다. 한편 종물인 동산이 그의 주물인 부동산의 등기에 의하여 공시되는 경우에도 마찬가지이다.
   2. 前主는 占有者이지만 無權利者일것.
  (1) 前主가 占有하고 있을것
  선의취득제도는 무권리자가 가지는 권리와 같은 외관에 대한 신뢰를 보호하려는 것이므로 이것은 당연한 요건이다. 처분자의 점유는 간접점유 직접점유 자주점유 타주점유를 가리지 않는다.
  (2) 前主가 無權利者일것
  무권리자인 경우는 借主 質權者 受置人등이 소유자로 행세하여 처분하는 경우가 보통이지만 대리인이 본인 소유가 아닌 동산을 처분하였을때 취득자가 본인의 소유물이라 오신한 경우에도 선의취득이 적용된다. 그러나 무능력자 또는 무권대리인인 경우에 능력자 또는 대리인으로 오신하고 취득한 경우에는 적용이 없다.
   3. 선의취득자에 관한 요건
  (1) 선의취득자가 前主와 動産物權取得에 관한 有效한 去來行爲를 할것.
  동산물권을 실제로 소유권과 질권에 한하며, 선의취득을 거래의 안전을 보호하는 제도이므로 그 보호의 객체가 되는 거래행위가 있어야 한다. 상속 합병 등 포괄승계로 인한 취득이나 원시취득의 경우에는 선의취득의 적용이 없다.
  한편 그 거래행위는 유효하여야 하므로 무효 취소의 원인이 있어서 거래행위가 실효되면 선의취득은 있을 수 없다. 그 원인이 거래당사자 어느쪽에 있든 차이가 없다.
  (2) 평온 공연 선의 무과실일 것
  1) 善意라 함은 처분자가 무권리자임을 모르는 것을 말하고, 無過失이라 함은 그 모르는데 대하여 과실이 없음을 말한다. 또한 거래는 평온 공연하게 이루어져야 한다. 이러한 요건은 점유승계시에 존재하면 족하다.
  2) 위의 요건에 대한 입증책음은 누구에게 있는가?
  197조 1항에 의해 점유자는 선의로 평온하게 점유하는 것으로 추정되므로, 선의취득의 경우에라도 취득자는 평온 공연하게 선의로 점유를 취득한 것으로 추정받는다. 그러나 제197조에 의하여는 무과실은 추정되지 않으므로 무과실의 입증책임에 대해서는 견해가 갈리고 있다. 판례 소수설은 善意取得의 主張者가 무과실을 입증하여야 한다고 보지만, 다수설은 선의뒤득의 경우에는 제200조에 의하여 점유자는 권리가 있다고 추정을 받으므로 그와 거래하는 자가 점유자의 처분권을 믿더라도 과실이 있다고 할 수 없다고 본다. 다수설이 타당하다.
  (3) 선의취득자가 占有를 취득하였을 것
  점유취득의 방법에 관하여 현실인도 간이인도 반환청구권의 양도에 의한 취득으로 가능하다는 데에 異說이 엇ㅂ으나 占有改定에 의한 선의취득의 可否에 대하여는 다툼이 있다. 통설 판례는 선의취득이란 물건에 대한 사실상의 지배를 취득한자가 하여야 하는데도 불구하고 여전히 동산은 원소유자의 간접점유를 벗어나지 않았으므로 선의취득의 점유요건이 되지 못한다고 하여 이를 否定하고 있다. 점유개정은 외부적으로 거래행위의 존재를 전혀 표시하지 못하고 실제로는 거래행위가 없음에도 통모하여 있었던 것 같이 다루어질 염려도 있으므로 점유개정 의한 선의취득은 성립될 수 없다고 하여야 한다.

     Ⅲ. 效果

   1. 物權의 取得
  취득자는 거래의 목적이 된 동산물권을 취득한다. 여기의 동산물권은 소유권과 질권에 한한다. 유치권은 법정담보물권이고 목적물이 채무자의 소유에 속하는가 여부에 영향을 받지 않으므로 선의취득이 문제될 여지가 없고, 점유권은 물건에 대한 사실적 지배관계에서 당연히 생기는 것이며 본권인 물권의 취득에는 관계가 없다.
  2. 原始取得
  선의취득자는 양도인의 점유는 승계하나 권리를 승계하는 것은 아니다. 따라서 이에 깃한 물권취득은 원시취득이며 그 결과 前主의 권리에 관하여 있었던 제한은 원칙적으로 소멸한다.
   3. 不當利得返還의 문제
  선의취득자는 원권리자에 대하여 부당이득반환의무를 지지 않는다. 본제도의 취지가 거래의 안전을 보호하여 선의취득자에게 단순히 형식적으로 권리를 귀속시키려는데 그치치 않고 이득까지 보유시키려는 것이기 때문이다. 원권리자의 손실은 양도인 기타의 자 사이의 법률관계에서 決濟되어야 할 것이다.

     Ⅳ. 盜品 遺失物에 관한 特則
 
   1. 槪觀
  (1) 선의취득의 요건을 갖추고 있더라도 그 선의취득한 동산이 도품이나 유실물인 때에는 피해자 또는 유실자는 도난 또는 유실한 날로부터 2년 내에 그 물건의 반환을 청구할 수 있다. 그러나 도품이나 유실물이 금전인 때에는 반환을 청구하지 못한다(250조).
  (2) 이는 소유자의 의사에 의하지 않고 그 점유를 이탈한 동산은 어디까지나 추급하여 그 반환을 청구할 수 있었던 중세 게르만법에서 유래한다.
   2. 適用範圍
  (1) 盜品이라 함은 절도 또는 강도에 의하여 積極的으로 점유자의 의사에 반해서 그의 점유를 박탈당한 물건이고, 遺失物은 消極的으로 점유자의 의사에 의하지 않고서 그의 점유를 이탈한 물건으로서 도품이 아닌 것을 말한다. 유실물의 습득자가 이를 신고한 때에는 유실물법의 규정에 따라서 그 물건의 소유권을 취득하는 수가 있으므로(253조), 유실물로서 250조의 적용을 받는 것은 그 유실물이 습득자의 소유물로도 되지 않고 또 원소유자에게 복귀하지도 않고서 제3자에게 양도하는 때에 한한다.
  (2) 본인이 간접점유하는 경우는 직접점유자의 점유이탈의 의사에 따라 직접점유자 의사에 기하지 않고서 그의 점유를 떠난 경우에는 그 물건은 도품 유실물에 해당한다.
   3. 內容
  피해자 또는 유실자는 도난 또는 유실한 날로부터 2년 내에 그 물건의 반환을 일반적으로 무상으로 청구할 수 있다. 다만 제251조가 적용되는 경우에는 對價를 변상하여야 한다.
  (1) 返還請求權者
  被害者 또는 遺失者이다. 이에는 소유자는 물론 수치인 임차인 등의 직접점유자도 포함된다. 직접점유자가 반환청구권을 가지는 경우에 간접점유자인 소유자도 반환청구할 수 있다.
  (2) 相對方
  도품 또는 유실물의 現在의 占有者이다. 직접취득자는 물론 그 특정승계인도 포함된다.
  (3) 返還請求時期
  도난 또는 유실한 날로부터 2年내에 청구하여야 한다. 그 시기는 피해자의 占有喪失期이며 이 기간의 성질에 대해서 다수설은 除斥期間이라 새기나, 반환청구권의 성질은 형성권이 아니라 청구권이므로 消滅時效期間이라고 봄이 타당하다는 견해가 있다.
  (4) 所有權의 기속
  반환청구권이 가능한 2년동안 그 소유권은 누구에게 있는가? 종래의 판례는 원소유자에게 귀속한다고 하였는데 현재 우리나라의 학설은 일치하여 선의취득의 성립과 동시에 소유권은 善意取得者에게 귀속한다고 해석한다. 그 이유로는 임차인 수치임의 반환청구권의 내용을 점유의 회수와 도난 유실시의 본권관계를 부활하는 것으로 해석하며, 선의취득자가 소유권을 취득하지 않는다면 그동안 타인의 물건을 점유하는 것이 되기 때문이라 한다.
  (5) 對價辨償
  취득자가 도품 또는 유실물을 {경매나 공개시장에서 또는 동종규의 물건을 파내하는 상인에게서 선의로 매수한 때}에는 피해자 또는 유실자는 선의취득자가 {지급한 대가를 변상}하지 않으면 그 물건의 반환을 청구할 수 없다. (251조)
  경매는 통상의 강제경매이든 담보권실행경매이든 묻지 않는다. 공개시장은 널리 점포를 의미하며 상인에는 行商人도 포함된다. 학설은 251조는 대가변상이 없으면 반환을 거절할 수 있는 항변권을 인정한 것이 아니라 선의취득자에게 대가변상의 청구권을 준것이라 해석하여 선의취득자가 일단 반환 청구권자에게 교부한 후에도 대가변상을 요구할 수 있다. 그러나 선의취득자 또는 전득자가 고물상이나 전당포인 때에는 도난 또는 유실한 날로부터 1년간은 무상으로 반환 청구할 수 있다.