민법 1조 (관습법 등)

[1조 법원]

 - 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

1. 법원 - 법의 존재형식, 인식수단

   1) 협의설 - 계약법원성 부정

   2) 광의설 - 계약법원성 긍정

2. 법률

  1) 모든 성문법

     - 185조의 법률 -> 형식적법률

        187조의 법률 -> 성문법+관습법

  2) 조약 - 국내법과 같은효력

  3) 대통령령, 부령, 대법원규칙, 자치법규(조례,규칙) 모두 법률 O

3. 관습법

 1) 요건 - 관행+법적 인식

     A. 법적확신설 = 국가승인불요설(통)

       - 법적 확신이 생기면 성립하고 법원의 판결은 확인일뿐, 소급해서 확신시부터 성립

     B. 국가승인설(국가가 승인해야 성립)

 2) 역사

  A. 자연법론 - 관습법부정,(법은 영원 불멸)

  B. 역사법학 - 관습법중시(입법자의 뜻대로)

  C. 법실증주의 - 관습법은 보충적(성문법이 1차법원)

  D. 현대 자유법론 - 관습법 중시

  E. 사회주의 법이론 - 배척

  F. 민족주의, 지방분권주의 - 중시

  G. 고대, 중세 - 중시

     -> 현고민지역 = 중 시

 3) 효력

  A.  보충적 효력설(판, 통)

      -성문법 흠결에 보충적기능, 법치국가 원리

      - 1조가 근거,, (106 사실인 관습은 해석의 것이고 기준은 아님 so, 1조와 106조는 모순아님)

             so. 1조와 106조는 구별 -( 관습법(법적확신+관행)과 사실인 관습(관행만)은 다르다)

   판) 가정의례준칙 > 관습법은 보충적, 열후적 적용

   B. 변경적 효력설 (대등적효력설)

      - 양도담보는 법정인 질권등을 몰각시킨다. 관습법은 성문법과 대등하다.

4) 판례가 인정한 관습법

  A. 명인방법 (부동산 소유권의 공시방법)

  B. 분묘기지권 (물권, 등기없이 취득)

  C. 관습법상 법정지상권 (법정상은 강행규정, 관습법상은 임의규정)

  D. 동산 양도담보 (부동산양도담보의 경우 - 담보물권설(다수설), 판례는 소유권이전설과 대립)

  E. 명의신탁

  F. 사실혼

5) 헌법과 관계 - 헌법에 어긋나면 인정 X

 헌재판>

    1. 상속회복청구권 - '상속 개시 10년' -> '침해시 10년'(관습법 개시 20년도 위헌)

    2. 종중구성원 - 남자만 -> 성별관계없이

4. 판례

 1) 영미법계는 선례구속성인정, 대륙법계는 불인정,

 2) 우리나라

   A. 부정설(다,판) - 권력분립에 반, 법률규정상 인정 규정 없다.

   B. 긍정설 - 판례변경어렵고 사실상 구속되고 있다.

헌재판>

   1. 국유재산의 시효취득부정

   2. 명예훼손에 사죄광고

   3. 상속회복청구권 ' 개시로' -> '침해시로'

   4. 동성동본 혼인금지

   5. 호주제

   6. 승인포기 없으면 단순승인본 것 -> 안날로 3월내 한정승인

   7. 소송촉진법 법정이률 연 2할5푼 -> 2할

   8. 친생부인의 소 출생 안날로 1년 -> 사유 안날로 2년

5. 조리 - 사물의 본성, 좋은 말은 전부 이것,

   1) 긍정설(다, 판)  - 1조규정 ,

   판) 1. 조리에의한 이사의 보수결정

         2. 환경권은 조리에 비추어 구제척 정립될 수 있다

           (골프장설치에 대한 설치금지 가처분신청및 불법행위의 성립여부)

   2) 부정설

     - 조리기능 - 제판의 기준(신의칙, 사회질서, 거래안전, 계약자유원칙)

 

[KEY]

 1.특정집단의 확신은 관습법 X,  사실인 관습은 가능

 2. 상법 > 상관습법 > 민법 > 민사관습법 > 조리