[민사소송법] 제척

 법관에 대한 제척

 1. 법률이 정한 특별한 관계가 있는 대 법률상 당연히 직무집행을 할 수 없는 경우

 2. 제척 이유 (41조)  - [배우자, 친족, 대리인, 증언, 이전심급]

  (1) 법관, 배우자, 배우자였던 자 - 사건의 당사자가 되거나 사건의 당사자와 공동권리자·공동의무자·상환의무자의 관계

    1) 법률상 배우자만 - 과거, 현재 (x- 사실혼, 약혼)

    2) 법률상 이해관계인 - 공유자, 연대채무자 (x- 단순 사실적·경제적·간접적 영향을 받는 경우)

  (2) 법관이 당사자와 친족(민법 777조)의 관계에 있거나 있었을 때

  (3) 법관이 사건(현재 계속 중인 사건)에 관하여 증언, 감정을 하였을 때

  (4) 법관이 사건의 대리인 이었거나 대리인이 된 때 - 소송대리인, 법정대리인 불문

  (5) 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때

   1) 예단 배제의 취지

   2) 이전심급의 재판

    a. 직접, 간접의 하급심

    b. 판결절차, 결정절차도 포함

    c. 직접 불복의 대상이 된 종국판결, 상급심의 판단을 받는 중간적 재판도 포함

   3) 전심관여

    O - 최종변론과 판결의 합의에 관여하거나 종국판결과 더불어 상급심의 판단을 받는 중간적인 재판에 관여함 /

         항소심 재판부의 구성원인 법관이 제1심의 최종변론과 판결의 합의에 관여한 경우

    X - 소송지휘상의 재판 등에 관여한 경우

         최종변론 전의 변론·증거조사  / 기일지정과 같은 소송지휘 /

         판결의 선고에만 관여하는 것 / 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우/

         수탁판사로서의 직무수행

 3. 제척의 재판

  (1) 절차 - 직권, 신청으로 시작

  (2) 확인적 재판

   1) 법률상 당연히 효과가 발생하고 판결은 확인적 일뿐

   2) 제척의 재판 이전에 한 소송행위도 소송법상 무효

 4. 효과

  (1) 제척이유가 있으면 법관은 법률상 당연히 직무로부터 배제

   1) 당사자가 모르던, 주장하든 말든 배제

   2) 직무수행이 가능한 경우

     ① 수탁판사로서 직무수행

     ② 종국판결의 선고에만 관여했을 때, 긴급을 요하는 행위 (멸실 염려 있는 증거조사, 가압류·가처분)

     ③ 제척신청이 각하

  (2) 소송행위의 효과

   1) 제척에 관한 재판이 있더라도 이는 확인적 성질에 불과하므로 제척의 재판 이전에 한 소송행위는 무효이다.

   2) 제척 이유가 있는 법관이 관여한 재판은 위법

      ➝ 판결 확정 전 - 절대적 상고 이유 / 확정시 - 재심의 사유

 5. 판례 - 기피사유이지 제척사유가 아닌 것들 

  (1) 환송 또는 이송 후의 절차에 대하여 이전의 원심판결

  (2) 청구이의의 소에 있어서 그 대상이 된 확정판결

  (3) 재심소송에 있어서 재심의 대상이 된 확정 판결

  (4) 본안소송에 대한 관계에서 가압류·가처분에 대한 재판

  (5) 법관이 당해 사건의 사실관계와 관련 있는 다른 형사사건에 관여한 경우

  (6) 법관이 당해 사건과 사실관계와 쟁점을 같이하는 다른 사건에서 증인으로 증언한 경우

  (7) 법정화해에 관여한 법관이 그 화해내용에 따라 목적물의 인도를 구하는 소송에 관여하는 경우

  (8) 본안사건의 재판장에 대한 기피신청사건의재판에 관여한 법관이 그 본안사건에 관여한 경우

  (8) 법관의 약혼자가 당사자인 경우

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