변론기일에서의 당사자의 결석

 

 당사자 일방의 결석

 

 1. 서설

  - 한쪽 당사자가 기일에 결석하는 경우 - 결석재판제도 X

  → 대석판결주의 O = 마치 출석하여 진술·자백한 것처럼 보아 진행

 2. 진술의제

  (1) 의의 (진술의제, 의제간주)

    1) 한쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하고서도 본안에 관하여 변론하지 아니한 때

      - 그가 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀있는 사항을 진술한 것으로 보고(구술주의의 의제)

        출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다.

    2) 변론준비기일, 항소심기일에도 모두 적용

    판) 변론기일에 한쪽 당사자가 불출석한 경우에 변론을 진행하느냐 기일을 연기하느냐는 법원의 재량에 속한다고

        할 것이나, 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그 때까지 제출한

        소방·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다.

  문제>

    1) 당사자가 변론기일에 불출석한 때에는 그 제출한 서면을 진술한 것으로 볼 수 있다.

    2) 한쪽 당사자의 불출석의 경우, 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가

       그 때까지 제출한 준비서면에 기재한 사항을 진술한 것으로 보아야 한다?  (O)

    3) 당사자의 일방이 변론기일에 불출석하였으나, 준비서면 등이 제출된 경우에는

       반드시 준비서면 등을 진술간주 하여야 한다?  (X)

  (2) 취지 - 소송지연

  (3) 요건

    1) 첫 기일, 속행기일, 항소심, 항소심기일, 파기환송 후의 항소심기일도 포함,

    2) 간주되는 서면 - 소장·답변서, 그 밖의 준비서면

    3) 진행여부는 법원의 재량 - 법원은 진술의제를 하지 않고 기일을 연기할 수도 있다.

    4) 반드시 진술한 것으로 보아야 하는 경우 - 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때

  (4) 효과

   1) 진술간주 (의제)

   2) 기일출석의 효과

     - 진술간주 하는 경우에 서면도 제출하지 않은 채 불출석한 경우처럼 기일해태의 불이익으로 돌아가지 않는다.

 

  (5) 확대적용

   1) 서면에 의한 청구의 포기·인낙

      - 당사자가 진술한 것으로 보는 답변서, 그 밖의 준비서면에 청구의 포기·인낙의 의사표시가 있고

        공증사무소의 인증을 받은 때 → 취지에 따라 청구의 포기·인낙이 성립된 것으로 본다.

   2) 서면에 의한 화해

      - 상대방 당사자가 변론기일에 출석하여 그 화해의 의사표시를 받아들인 때에는 화해가 성립된 것으로 본다.

   

  (6) 적용의 한계

   1) 진술간주에 의한 변론관할 (X)

      판) 원고가 관할권 없는 법원에 제소, 결석한 피고가 진술간주 의제된 본안에 관한 답변서를 제출한 경우

         변론관할이 생기지 않는다.

         (∵ 변론관할이 생기려면 피고의 본안에 관한 변론이나 준비절차에서의 진술이 현실적이어야 한다.)

   2) 진술간주에 의한 서증신청 (X)

      판) 준비서면에 증거를 첨부하여 제출하였을 때 그 서면이 진술의제가 된 경우 증거신청의 효과?

         → 법원 외에서 조사하는 경우 이외에는 서증은 당사자가 변론기일·준비절차기일에 출석하여

            현실적으로 제출하여야 하고 서증이 첨부된 소장·준비서면 등이 진술되는 경우에도

            서증을 제출하지 않은 것으로 취급한다.

  

 3. 자백간주

  (1) 준비서면에서 명백히 다투지 아니하거나 준비서면을 제출하지 아니한 경우에

      출석하지 아니한 자는 자백한 것으로 본다.

  (2) 요건 - 당사자가 송시송달의 방법에 의하지 아니한 기일통지서를 받아야 한다. (∵ 절차적 보장)

      판) 의제자백의 요건이 구비되어 일단 의제자백으로서의 효과가 발생한 때에는

         그 이후의 기일에 대한 통지서가 송달불능으로 되어 공시송달하게 되었다고 하더라도

         이미 발생한 의제자백의 효과가 상실되는 것은 아니다.

  문제>

   1) 일단 제1심에서 자백간주가 있었다고 하더라도 당해 심급에서는 물론 항소심에서 변론종결시까지 이를

       다투었다면 자백간주를 할 수 없다.

   2) 피고가 1회 기일에 답변서 등도 제출하지 아니한 채 불출석하면 의제자백이 된다.

 

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 당사자 쌍방의 결석 - 소의 취하간주

 

 1. 의의  - 양쪽 당사자가 모두 결석한 경우에 일정한 요건 하에 소취하의 효력이 생긴다.

 2. 소의 의제적 취하의 요건

  (1) 당사자 쌍방의 1회 결석

    1) 양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때 다시 변론기일을 정하여

       양쪽 당사자에게 통지하여야 한다. (불포함 - 판결을 선고, 증거조사)

       판) 1. 쌍방불출석의 경우에 변론기일을 연기하는 것은 있을 수 없으므로 변론조서에 연기라고 기재되어 있는

              것은 출석한 당사자에 대해서만 그 기일을 연기한 것으로 볼 것이다.

           2. 양쪽 당사자가 불출석한 경우에 만일 재판장이 기일을 연기하였더라도 법원이 변론기일에서

              당사자를 호명하였을 때 당사자 쌍방이 불출석한 이상 쌍방 불출석의 효과는 이미 생기는 것이고,

              적법한 소환을 받고 출석하지 아니한 당사자들과의 사이에 연기의 효과가 생기는 것은 아니다.

           3. 본소의 계속 중 양쪽 당사자가 한 번 결석한 뒤에 반소가 제기되고 양쪽 당사자가 다시 한 번

              결석한 뒤에 기일지정신청이 없을 때 소취하의 효과는 본소에만 미치고 반소에는 미치지 아니한다.

    2) 양쪽 당사자가 1회 결석한 경우 변론을 종결하지 않고 그대로 두느냐, 종결하느냐는 재량이 아니다. (이시윤)

  

   문제>

    1) 변론조서에 ‘양쪽 대리인 각 불출석’이라고만 기재한 경우 당사자가 변론기일에 출석하지 아니한 사실이

       조서의 기재에 의해 증명되었다고 할 수 없다?  (O)

    2) 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 때에는 그 변론기일에 당사자 쌍방이 불출석하였다 하더라도

       쌍방 불출석의 효과는 발생하지 않는다?  (O)

    3) 변론기일에 당사자 쌍방이 불출석하더라도 당사자가 제출한 준비서면이 있으면 이를 진술한 것으로 처리하여

       기일을 진행할 수 있다?  (X)

    4) 사건의 호명을 한 후 당사자 쌍방의 불출석이 밝혀졌더라도 변론에 들어가지 않고 연기되었다면

       쌍방 불출석의 효과가 생기지 않는다?  (X)

    5) 변론기일에 원고가 출석하지 않으면 상대방이 출석하여 변론하더라도 쌍방 불출석이 된다? 

       (X)  ☞ 원고가 불출석해도 피고가 출석하며 변론하면 쌍방 불출석이 아니다.

    6) 양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 않은 경우에는 재판장은 기일을 연기할 수 없다?  (O)

    

  (2) 당사자 쌍방의 2회 결석

    1) 쌍불취하 - 1월내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다. → 변론준비기일에도 준용

       판) 쌍방 불출석 변론기일로부터 1원 내에 해야 하는 것이지,

           신청인이 그 사실을 안 때로부터 그 기간을 기산할 수는 없다.

       T) 당사자 쌍방이 변론기일에 2회 불출석하였다가 2주일 이내에 기일지정신청을 한 경우에는

          반드시 변론을 열어야 한다.

    2) 1월내에 기일지정신청 하지 아니하면 소취하의 효력은 당연히 발생

       → 불변기간이 아니라 기일지정신청의 추후보완은 허용될 수 없다.

    3) 쌍방의 2회의 불출석은 동일 심급에서 동종에서 동종의 기일에 있어야 한다. (연속적인 필요는 없다.)

    4) 같은 소가 유지된 상태에서 2회 결석하여야 한다.

       → 소의 교환적 변경이 앞서 한 차례, 변경 후 한 차례 불출석한 때에는 2회 결석이 아니다.

    5) 원·피고들 양쪽이 변론준비기일에 한번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도

       변론기일에 승계되지 아니한 이상 소가 취하된 것으로 볼 수 없다.

    판) 1. 당사자 쌍방이 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론을 하지 아니한 때에는 법원이

          변론종결도 하지 않고 신기일의 지정도 없이 당해 기일을 종료시킨 경우에는 소취하의 요건을 갖추게

          된다 할 것이나, 법원이 두 번째 불출석의 기일에 직권으로 신기일을 지정한 때에는 당사자의 기일지정신청에

          의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 보아야 한다.

        2. 사건이 일단 어느 한 심급을 이탈하여 상급심에 계속되었다가 환송판결에 의하여 다시 이전 심급에 계속되게

          된 경우에는 환송판결의 전후를 통하여 변론기일에 당사자 쌍방의 불출석이 2회 있었다 하여도

          소취하의 효력이 없다.

      

  (3) 기일지정신청 후의 당사자 쌍방의 결석 (도합 3회 불출석)

    1) 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다

       하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.

    2) 당사자 쌍방이 도합 3회 불출석한 때에는 확정적으로 소의 취하가 있는 것으로 본다.

  (4) 의제적 취하의 효과

    1) 법률상 당연히 발생 (X - 의사, 재량)

    2) 소급적으로 소멸하여 소송은 종결된다.

    3) 본래의 소의 소송계속 중 1회 결석한 뒤에 소송 중의 소가 병합되어 있는 경우에 다시 1회 결석한 뒤에

       기일지정신청이 없을 때에 소취하의 효과는 본래의 소에 대해서만 미친다. 이 경우 소의 일부취하가 된다.

    4) 상소심도 준용 → 다만, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다. (X-소 취하)

       따라서 원판결이 그대로 확정되어 상소인에게는 가혹한 불이익으로 돌아간다.

   문제>

    1) 항소심에서 쌍방 당사자가 2회 불출석하고 그로부터 1개월 내에 기일지정의 신청이 없으면 항소가 아니라

       소가 취하된 것으로 본다?  (X)  ☞ 항소취하

    2) 피고가 공시송달을 받고 변론기일에 출석하지 않은 경우에는 의제자백이 성립하지 않는다?  (O)

    3) 피고가 변론기일에 출석하지 않으면 답변서를 제출하여 원고의 청구를 다투었더라도 의제자백이 성립한다?

       (X)  ☞ 성립하지 않는다.

  (5) 증권관련 집단소송에서의 특례 - 쌍불취하 규정 적용 X