[주체] 5-3. 변호인의 권한 (변호인의 대리권, 변호인의 고유권, 변호인의 열람 등사권, 변호인의 참여권)

 

 

 1. 변호인의 대리권

  (1) 종속대리권   (頭 - 관정상)

    1) 관할이전·위반의 신청    2) 정식재판청구의 취하    3) 상소취하

  (2) 독립대리권

   1) 명시적 의사에 반하여도 행사 가능한 권한

      1. 구속취소의 청구               2. 구속적부심사청구

      3. 증거조사에 대한 이의신청      4. 공판기일변경신청

      5. 보석의 청구                   6. 증거보전의 청구

   2) 묵시적 의사에 반하여 행사 가능한 권한 - 명시한 의사에 반하지 않으면 가능  (頭 - 정상동기)

      1. 정식재판의 청구      2. 상소제기      3. 증거동의      4. 기피신청

 2. 변호인의 고유권

  (1) 피고인·피의자와 중복하여 가지는 고유권  

    1) 서류·증거물의 열람·등사권    2) 압수·수색영장의 집행에만 참여권

    3) 감정에의 참여권             4) 증인신문에의 참여권

    5) 증인신문권                  6) 증거제출·증인신문청구권

    7) 최종의견진술권

  (2) 변호인만 가지는 고유권 

    1) 접견교통권    2) 피고인에 대한 신문권    3) 상고심에서의 변론

 3. 변호인의 접견교통권

   (1) 변호인의 권리 중 가장 본질적·핵심적 권리

   (2) 구속당한 피고인, 피의자와 접견하고 서류, 물건을 수수할 수 있고, 진료하게 할 수 있다.

   (3) 구속되지 않은 피의자도 명문 규정 (07)

   (4) 긴급 체포된 자, 감정 유치된 자, 임의동행으로 연행된 자에게도 인정

   (5) 침해시 - 항고, 준항고

   판) 수사기관에 의한 접견교통권 침해시 항소이유가 아니다.

       그러나 이로 방어 준비에 중대한 지장을 초래하면 항소이유이다.

   판) 구치소장이 미결수용자의 변호인 접견을 공휴일이라는 이유로 불허 하였어도,

       접견 불허 전후 시점에 조력 기회가 충분히 보장되었다면 변호인 조력 받을 권리 침해가 아니다.

   판) 미결수용자·변호인이 원하는 특정한 시점의 접견 불허 - 침해하지 않는다.

   판) 수용자처우법에 의해 금지되는 접견시간 제한의 의미

       - 일체의 시간적 제한이 금지되는 것이 아니다.

         접견이 이루어지는 일반적인 시간대를 대통령령으로 규정하는 것 가능하다.

  대판) 변호인의 구속된 피의자·피고인과의 접견교통권은 피고인·피의자가 가지는 접견교통권과 성질을 달리하는 것으로,

        헌법상 보장된 권리라 할 수 없고, 형소법 제34조에 의해 보장되는 권리이지만, 필수 불가결한 것이므로,

        수사기관의 처분 등에 의해 제한 할 수 없고, 다만 법령에 의하여만 제한이 가능하다.

 4. 관계서류, 증거물 열람·등사권

  (1) 의의 - 방어권보장, 신속한 재판, 공정한 재판

  (2) 변호인의 열람·등사권

    1) 소송계속 중 관계서류·증거물 - 공소제기 이후의 경우만 인정

    2) 증거개시제도 - 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등 열람·등사 (전술)

    3) 증거보전절차 - 판사의 허가를 얻어 가능

    4) 공판준비기일 - 법원의 허가를 얻어 가능

    5) 공소제기 전 수사기록 열람·등사 인정여부

         (구속영장청구서, 소명자료, 체포구속적부심사, 구속영장실질심사 절차, 고소장, 고발장,

          피의자의 진술을 기재한 서류, 피의자가 제출한 서류)

        1. 피의자 심문에 참여 할 변호인은 서류 등 열람이 가능하다.

        2. 검사는 증거인멸, 공범자의 도망 염려 등 수사방해의 염려 시에 의견 제출 가능하고,

           법원이 인정할 경우 전부·일부의 제한이 가능하다.

     판) 구속적부심의 변호인에게 수사기록 중 고소장, 피의자 신문조서를 열람·등사할 권리가 인정된다.

     헌재) 수사기관이 변호인의 고소장, 피의자신문조서의 열람·등사신청을 거부한 것

           - 피의자 조력권, 알권리를 침해한다.

     헌재) 수사기밀의 누설 등으로 현저히 방해받을 수 있기에 부정

           예외적으로 - 구속적부심사청구를 의뢰받은 변호인의 경찰서장에 대한 고소장 및 피의자신문조서의

                         열람·등사권 인정

     T) 구속영장이 청구되거나 구속된 피의자의 변호인은 등본의 교부 청구 可

    6) 열람·등사권의 행사

      1. 열람·등사권 행사의 상대방

        (1) 공소제기 후 법원이 보관하는 서류 등 - 수소법원에 신청

        (2) 공소제기 후 검사가 보관하는 서류 등 - 검사에게 신청

        판) 수사기록에 대한 열람·등사 신청은 수사기록을 보관하고 있는 자에게 신청하는 것이 원칙이다.

            → 신청을 받은 검사도 신속·간편하게 열람··등사를 허용할 수 있다.

            → 검사의 공소제기에 의하여 법원에 소송이 계속되었어도 증거조사 전 단계에서는 검사가 보관 중인

               서류에 대해 법원이 열람·등사를 허용할 근거가 없다.

      2. 열람·등사권 행사의 제한 - 변호인의 열람·등사권이 무제한적인 것은 아니다.

        (1) 변호사의 수사기록에 대한 열람등사권도

            헌법의 기본권 일반적 법률유보조항인 국가안전보장 질서유지, 공공복리를 위해 제한 될 수 있다.

        (2) 그 밖의 제한 - 증거인멸 / 증인협박 / 사생활침해 / 관련사건 수사의 현저한 지장

        (3) 대상 X - 검사의 내부의견서 / 보고문서 / 메모 / 내사자료

  *  [주체] 5-3-1. 열람 등사권 (피고인 변호인 검사의 열람 등사권, 증거개시제도)  ☜ 보기 클릭

  cf) 복사 신청인이 재판기록을 스스로 필사하는 경우 - ‘연필’만을 사용하여야 한다.

 5. 변호인의 피의자신문에 대한 참여권

  (1) 변호인이 피의자의 신문과정에 참여할 것을 신청 - 피의자, 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매 등

      (X- 고용주)

  (2) 정당한 사유가 없는 한 참여하게 하여야 한다.

      판) 정당한 사유 - 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우

      T) 변호인의 피의자 신문참여권은 어떠한 경우에도 제한 할 수 없다? (X)

  (3) 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때 - 피의자가 1인을 지정

     → 지정이 없는 경우 검사·사법경찰관이 지정할 수 있다.

  (4) 참여한 변호인

    1) 의견진술 - 원칙 신문 후

    2) 부당한 신문방법에는 이의제기 가능

    3) 검사·경찰관의 승인을 얻어 의견 진술 가능

    4) 피의자신문조서 - 변호인에게 열람하게 한 후 변호인에게 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.

   (5) 참여 및 참여 제한 사항 - 피의자신문조서에 기재

   (6) 정당한 이유 없이 제한·거부한 경우 - 준항고 可  (X- 즉시항고)

1) 부당한 신문방법에 대해 변호인은 신문 중이라도 그 이의를 제기할 수 있으면,      검사 또는 사법경찰관의 승인 없이도 의견을 제출할 수 있다?      (X) ☞ 신문에 참여한 변호인의 의견진술은 원칙적으로 신문 후에, 신문 중에도 부당한 신문방법에 대해서는             이의를 제기할 수 있고, 검사·경찰의 승인을 얻어 의견을 진술할 수도 있다.     2) 변호인의 선임이 없거나 변호인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 직권으로 변호인을 선정해야 하는 경우를      제외하고는 검사의 진술을 듣고 판결 할 수 있다.