민법 제1조 법원 [민법의 법원]

 

[1조 법원]

 - 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면, 관습법에 의하고 관습법이 없으면, 조리에 의한다.

1. 법원 - 법의 존재형식, 인식수단

     1) 협의설 - 계약법원성 부정

     2) 광의설 - 계약법원성 긍정

2. 법률

  1) 모든 성문법

     - 185조의 법률 → 형식적 법률       

     - 187조의 법률 → 성문법+관습법

  2) 조약 - 국내법과 같은 효력

  3) 대통령령, 부령, 대법원규칙, 자치법규(조례, 규칙) 모두 법률 O

     cf) 대외무역관리법 규정은 법령이 아닌 행정규칙이다.

3. 관습법

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4. 판례

 (1) 영미법계는 선례구속성인정, 대륙법계는 불인정,

 (2) 우리나라

     A. 부정설(다,판) - 권력분립에 反, 법률규정상 인정 규정이 없다.

     B. 긍정설 – 판례변경이 어렵고 사실상 구속되고 있다.

헌재판> 헌법에 위배

   1) 국유재산의 시효취득부정                   

   2) 명예훼손에 사죄광고

   3) 상속회복청구권 ' 개시로'  → '침해시로'

   4) 동성동본 혼인금지                         

   5) 호주제

   6) 승인포기 없으면 단순승인으로 본 것 → 안날로 3월내 한정승인

   7) 소송촉진법 법정이률 연 2할5푼 → 2할

   8) 친생부인의 소 출생 안날로 1년 → 사유 안날로 2년

   9) 국세기본법 35조 1항 3호 '1년 내 국가세가 우선' → 법정일 기준으로 개정하였다.

5. 조리 - 사물의 본성, 좋은 말은 전부 이것,

   (1) 긍정설(다, 판)  - 1조 규정 ,

      판) 1) 조리에 의한 이사의 보수결정

          2) 환경권은 조리에 비추어 구체적으로 정립 될 수 있다

             (골프장 설치에 대한 설치금지 가처분신청 및 불법행위의 성립여부)

          판) 상무취체역에 대한 보수는 조리에 의하여 상당액을 지급하기로 한 것이다.

   (2) 부정설

         - 조리기능 - 재판의 기준으로는 인정한다.(해석의 수단), (신의칙, 사회질서, 거래안전, 계약 자유원칙)

 T) 이행의 법적 구속력을 배제하는 신사약정은 손배청구를 할 수 없다.

<문제>

 1. 여성도 종중원이 될 수 있다는 것이 현재의 관습이다?

    (X)  ☞ 조리에 합당하다.

 2. 전부 사망하였어도 동일 가적 내 근친자인 출가녀에게 승계되지 않는 다는 것이 민법 시행 전의 관습이다?

    (O)  ☞ 07년 판례

 3. 호주가 사망하면 장남이 호주를 상속하고, 차남이하 중자가 수인인 경우에 장남은 동시에 일단 전 호주의 유산

    전부를 승계한 다음 1/2는 자신이, 나머지는 중자들에게 균분할 의무가 있다는 것이 민법 시행 전의 관습이다?

    (O)  ☞ 07년 판례

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