[수사] 1-2. 형사소송법 수사의 조건 (범죄인지, 수사의 상당성, 함정수사)

 

 

 

 

 

 

 

 

 1. 수사의 필요성

  (1) 범죄혐의의 인지

      - 구체적 사실에 근거를 둔 수사기관의 주관적 혐의        (X-객관적 혐의)

      T) 수사 기관은 구체적 범죄혐의를 인지한 경우에는 범죄피해자의 고소와 상관없이 직무상 직권으로 수사를

         개시하여 진실을 밝혀야할 의무가 있다.

  (2) 공소제기의 가능성

    1. 수사의 조건으로서 공소제기의 가능성

    2. 친고죄에 있어서 고소 전 수사의 허용여부

     (1) 학설 - 전면부정설, 전면허용설, 예외적 허용설, 제한적 허용설

     (2) 통설, 판례 - 제한적 허용설

      * 고소가 현재 없더라도 고소의 가능성이 있으면 임의수사·강제수사가 허용된다.

      판) 친고죄나 세무공무원, 출입국 사범에 대한 소장 등의 고발 등의 고발에 있어야 논할 수 있는 죄에 있어 ~

          장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태에서 행해졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한,

          고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다.

    3. 친고죄에서 고소 전 수사에 의하여 획득한 증거의 증거능력 - 고소의 가능성: 有 → 인정 ⟷ 無 → 부정

  T) 공소제기 후에도 수사는 허용될 수 있다.

  T) 공무원의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에서 고발은 소추조건이지 수사의 조건은 아니다.

 2. 수사의 상당성

  (1) 수사의 조건으로서 수사의 상당성 - 신의칙과 수사비례의 원칙

  (2) 수사의 신의칙

    1) 수사기관이 국민을 속이는 행동을 하거나, 피의자를 곤궁·궁박 상태에 빠뜨리는 방법을 사용하여서는 안된다.

    2) 함정수사가 문제시

  (3) 수사비례의 원칙

    1) 수사의 수단은 추구하는 목적에 적합해야 한다. 필요최소한

    2) 침해되는 피의자의 법익 사이에 균형

  (4) 수사의 신의칙과 함정수사

    1) 함정수사 - 수사기관이 사술·계약 등으로 범죄를 교사하여 범인을 체포

    2) 유형

      1. 기회제공형 함정수사

         (1) 이미 범의를 가진 자에게 기회를 주는 것

         (2) 함정수사가 아니다.

      2. 범의유발형 함정수사

      3. 범죄의 종류·성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위·방법, 유인에 따른 피유인자의 반응,

         피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 주체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다.

    3) 위법성 여부

      1. 기회제공형 - 허용 (판) - 판례는 함정수사가 아니다. 통설은 함정수사이다.

      2. 범의유발형 - 위법 (多, 판) - 함정수사이다. (판)

    4) 위법한 함정수사의 소송법상 효과

      1. 함정수사에 이은 체포·구속 - 적부심사 청구 가능

      2. 공소제기

          (1) 무죄설, 면소판결설, 유죄판결설, 공소기각판결설

          (2) 판례- 공소기각판결 선고 : 공소제기절차가 무효이다.       (X- 무죄, 면소판결)

      3. 증거의 증거능력 - 부정

    T) 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.

[판례]

  1. 만취한 피해자를 보고 잠복하기로 결심 ~ 범행에 이르자 즉석에서 피고인을 현행범으로 체포 ~

     잘못된 수사방법에 관한 경찰관에 대한 책임은 별론으로하고 기소 자체가 위법하지는 않다.

  2. 위법한 함정수사 O

    - 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 개인적 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나,

      금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 범행방법을 구체적으로 제시하고

      범행에 사용될 금전까지 제공

  3. 위법한 함정수사 X

    - 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로

      범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우

  4. 수사기관이 이미 범행을 저지른 범인을 검거하기 위해 정보원을 이용하여 범인을 검거장소로 유인하여 체포

     - 함정수사에 해당하지 않는다.

  5. 경찰관이 손님으로 가장 노래방에가 도우미를 요구, 단속실적 올리기 위한 것 - 함정수사 O

  6. 甲이 체포된 동거남의 석방을 위한 공적을 쌓기 위해 乙에게 필로폰 밀수입 정보 제공을 부탁하며, 대가지급을

     약속하고, 乙은 丙, 丙은 丁에게 순차 권유하여 필로폰을 받으러 나온 丁을 체포 - 함정수사 X

    (∵ 乙·丙의 사적인 동기에 기하였고 수사기관의 직접적 관련이 없다.)