[수사] 2-2-1. 고소 절차 (고소권자, 고소 방법, 고소기간, 고소의 제한)

 

 

 

 

 1. 고소권자

  (1) 범죄로 인한 피해자

   1) 고유의 고소권자로서의 피해자

     1. 자연인, 법인, 비법인사단·재단

     2. 직접피해자     (X- 간접피해자 ex : 처가 강간당한 경우 부는 피해자로 고소할 수 없다.)

     T) 절도죄에 있어서 절도 당한 자에게 채권을 가지고 있는 자는 형사소송법상 고소권을 갖지 못한다?  (O)

   2) 일신전속적 권리로서의 고소권

     1. 양도, 상속 X

     2. 저작권, 특허권 등 계속적인 침해의 경우 권리의 이전에 따라 고소권도 이전한다.

     판) 저작재산권을 양도 받았으나 저작권양도등록을 하지 아니한 자의 고소 - 적법

  (2) 피해자 이외의 고소권자

   1) 피해자의 법정대리인

     1. 고소할 수 있는 법정대리인의 범위

          O - 친권자, 후견인

          X - 재산관리인, 파산관재인, 법인의 대표자

     2. ‘독립하여 고소할 수 있다’의 의미 - 판례 : 고유권설

      판) 1. 무능력자의 보호를 위해 주어진 고유권이다. 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사 可

          2. 피해자의 고소권 소멸여부에 관계없이 고소할 수 있는 것

             법정대리인의 고소기간은 법정대리인 자신이 범인을 알게 된 날로부터 진행한다.

          3. 호적에 입적되어 있는 여부와 관계없이 모자관계는 자의 출생으로 당연히 생기는 것이므로

             이혼한 생모라도 피해자인 그의 자의 친권자로 독립하여 고소할 수 있다.

          4. 생모가 딸에 대한 강제추행죄 등 고소를 제기한 것 ~ 적법한 고소

   2) 피해자의 법정대리인이 피의자인 경우 - 친족이 독립하여 고소할 수 있다.

  

   3) 피해자가 사망자인 경우

     a. 배우자, 직계친족, 형제자매가 고소 가능            (X- 외삼촌)

     b. 피해자의 명시한 의사에 반하여 하지 못한다.

     판) 간통죄에 있어서 피해자(고소권자)인 배우자가 사망한 경우에는 생존 중 피해자의 명시한 의사에

         반하지 않는 한 그의 형제자매도 적법한 고소권자가 될 수 있고 그들에 의하여 제기된 고소는

         간통죄의 공소제기 요건으로서 적법하다 할 것이다.

   4) 사자명예훼손 - 친족, 자손이 고소 可

  (3) 지정고소권자

    - 친고죄에 대해 고소할 자가 없는 경우 이해관계인의 신청이 있으면

       검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정해야 한다.   

   T) 피해자와 내연의 부부관계에 있는 자는 신청에 의해 고소권자로 지정 받을 수 있다?  (O)

  (4) 고소권이 없는 자의 고소 - 무효

  T) 친고죄에서 고소할 자가 없는 경우 친족 또는 자손이 고소할 수 있다?  (X)

 2. 고소 방법

  (1) 서면·구술로 수사기관에게 (검사·사법경찰관)

    1) 구술로 받은 때 별도의 조서를 작성해야 한다.

    2) 친고죄의 고소도 서면, 구술로 可

    3) 사법경찰관이 고소·고발을 받은 때  - 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부해야 한다.

    판) 수사기관이 고소권자를 참고인으로 조사하여 참고인진술조서에 기재한 경우에도 그 진술에 범인의 처벌을

        요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되었을 때 유효한 고소이다.

  (2) 고소·고소취소의 대리 가능

   판) 대리인에 의한 고소

     1) 대리권이 정당한 고소권자에 의하여 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고

        그 방식에 특별한 제한은 없다. ~ 피해자로부터 고소를 위임받은 대리인은 수사기관에 구술로 고소 제기 可

     2) 반드시 위임장을 제출하거나 ‘대리’라는 표시를 하여야 하는 것은 아니고,

        고소기간은 대리고소인이 아니라 정당한 고소권자를 기준으로 고소권자가 범인을 알게 된 날로부터 기산한다.

  (3) 행위자의 범죄에 대한 고소가 있으면 족하고, 양벌규정에 의해 처벌받는 자에 대하여 별도의 고소를

      요한다고 할 수 없다.

  (4) 친고죄와 반의사불벌죄의 처벌고소 관련 의사표시의 유무나 효력에 관한 사실 - 자유로운 증명 대상

   판) 반의사불벌죄

     1. 피해자가 어린 미성년자인 경우, 법정대리인이 밝힌 처벌 불원인의 의사표시에 피해자 본인의 의사가

        포함되어 있는지는 종합적으로 판단 (대상 사건의 유형, 내용, 피해자 나이, 합의의 실질적인 주체·내용)

     2. 피해자들과의 전화통화 내용을 기재한 검사 작성의 각 수사보고서가 그 진술자의 서명·날인이 없을 뿐만 아니라

        공판기일에서 진술자의 진술에 의해 성립의 진정함이 증명되지 않아 증거능력이 없는 경우

        증거능력은 없으나, 원심이 각 수사 보고서를 피해자들의 처벌 희망 의사표시 철회의 효력 여부를 판단하는

        증거로 사용한 것 자체는 정당하다.

 3. 고소 기간

  (1) 비친고죄 - 제한이 없다.

  (2) 친고죄

    1) 범인을 알게 된 날로 6월

       cf) 성폭력범죄 중 친고죄 - 1년     cf) 청소년성보호법률에 여자청소년 강간 - 반의사불벌죄

    2) 알게 된 날

      a. 범인이 누구인가를 특정할 수 있을 정도

      b. 주소·성명까지 알 필요는 없다.

      c. 수인인 경우 - 1인을 아는 것으로 충분

     판) 범죄행위가 종료된 후에 범인을 알게 된 날을 가리킨다.

         범죄행위가 계속되는 도중에 알아도 곧바로 친고죄의 고소기간이 진행된다고 볼 수 없다.

         고소기간은 범죄행위가 종료된 때부터 계산해야 한다.

     판) 범죄 사실을 안다는 것은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 최소한 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가

         있었다는 사실관계에 관하여 확정적 인식이 있음을 말한다.

         범인의 동일성을 식별할 수 있을 정도로 인식함으로써 족하며 범인의 성명, 주소, 연령까지 알 필요는 없다.

     판) 동종행위의 반복이 당연히 예상되는 영업범 등 포괄일죄의 경우에 고소권자가 범죄행위가 계속되는 도중에

         범인을 알게 되었다면 최후의 범죄행위가 종료한 때 고소기간이 진행된다고 보아야 한다.

         (X- 그 날부터 곧바로 친고죄의 고소기간이 진행)

  

    3) 고소기간의 기산일에 대한 특칙

     1. 형법 제291조 결혼목적약취·유인죄 - 무효, 취소의 재판확정이 된 날부터 기산

     2. 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 경우 - 사유가 없어진 날로부터 기산

       판) 1. 11세 소년 고소능력이 없다가 고소 당시에 비로소 고소능력이 생긴 경우

              - 고소능력이 생긴 때로부터 기산

              ☞ 고소능력이 없었기에 강제추행 당해 범인을 안 후 6월 후에 고소해도 가능

           2. 처가 상간자와의 성관계는 강간에 의한 것이라고 주장 ~ 무혐의 결정이 나자 이들을

              간통죄로 고소한 경우 ~ 무혐의결정이 있은 때 비로소 처와 상간자의 간통사실을 알았다고 봄이

              상당하다.

     T) 강간당한 피해자가 범행을 당할 당시에 나이가 어려(14세) 고소능력이 없었다가 그 후 1년 5개월 후 선생님

        주변인에게 피해사실을 말하고, 설명을 들은 후 ‘고소’의 의미와 취지를 듣고 고소한 경우 설명을 들은 때

        비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산되어야 한다?    (O)

    4) 고소할 수 있는 자가 수인인 경우 - 1인의 기간의 해태는 타인의 고소에 영향이 없다.

        ☞ 수인 중 일부가 고소기간을 도과하였을 때 다른 고소권자는 고소할 수 있다.

 4. 고소의 제한

  (1) 직계존속에 대한 고소의 제한

    1) 자기·배우자의 직계존속은 고소하지 못한다. ☞ 평등권을 침해하지 않는다. (합헌)  (X- 비속)

    2) 직계 존속에 대한 고소가 가능한 경우 - 가정폭력 범죄, 성폭력 범죄 (공연음란, 음행매개, 음화제조·반포 포함)

  (2) 간통죄에 있어 고소의 제한

   1) 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.

      → 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때 - 고소 취하 간주 → 공소기각

   2) ‘혼인해소’, ‘이혼소송제기’

     1. 혼인해소 - 협의이혼 = 확인, 이혼신고까지 한 경우

     2. 이혼소송의 제기 - 고소인이 제기한 재판상이혼                 (X - 피고소인이 제기한 이혼소송)

     3. 간통고소 후에 이혼소송이 제기되어도 공소제기 전까지만 이루어지면 유효하나,

        공소제기 이후에는 고소의 추완이 인정되지 않아 효력이 없다.

     4. 요건 - 공소제기시~재판종결시까지

     판) 1. 고소가 있은 뒤 ~ 혼인이 해소되었다면 ~ 해소시부터 장래를 향하여 유효한 고소가 된다.

         2. 아내가 부정한 행위를 한 경우, 남편의 간통행위에 대한 아내의 간통죄 고소는 고소권 남용이 아니다.

         3. 간통죄를 처벌하지 않는 국가의 국적을 가진 외국인이 국내에서 한 간통행위에 대해

            외국인의 배우자도 고소권을 가진다.  (속지주의)

         4. 협의상 이혼의 확인을 받은 것은 혼인의 해소가 아니기에 이혼신고 하기전의 고소는 위반된 고소가 된다.

            하지만, 고소가 있은 후 협의이혼신고를 하여 해소되면 혼인의 해소시부터 유효한 고소가 된다.

         5. 배우자가 간통을 종용해 고소할 수 없음에도 고소한 경우 - 고소는 효력이 없다. → 공소기각판결

         6. 고소인이 이혼하였다가 간통죄의 재판이 종결되기 전에 다시 피고인과 혼인 → 소추요건 상실

            → 무효인 때에 해당한다.

         7. 간통 피고인인 남편을 상대로 제기한 이혼소송에서 상간자의 출산 사실과 임신기간 및 그 태아의

            친부가 피고인이라는 사실을 알게 된 경우, 이때 위 간통사실을 알았다고 봄이 상당하며, 그때로부터

            6월의 고소기간을 기산하여야 한다.

   3) 고소취소로 간주되는 이혼소송의 ‘취하’ - 공소기각 판결

      판) 1. 협의이혼 후 이혼소송을 취하한 경우 간통죄의 고소취소로 간주되지 않는다.

          2. 간통고소 후 이혼사건에서 형사고소를 취소하기로 하는 내용의 조정이 성립된 것만으로는

             고소취소의 의사표시를 한 것을 볼 수 없다.

          3. 이혼소송 후 그 소송이 취하 = 최초부터 이혼소송을 하지 않은 것

             → 간통고소는 소급하여 효력을 잃는다.

          4. 이혼소송의 취하나 각하는 1심판결 선고 후라도 소급하여 효력을 상실한다.

          5. 고소를 취소한 것으로 간주되는 이혼소송의 취하에 배우자가  이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서

             협의 이혼 등의 방법으로 혼인 해소의 목적을 달성하게 되어 더 이상 이혼소송을 유지할

             실익이 없어 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것이라 볼 수 없다.

             → 간통고소는 여전히 유효하다.

          6. 강간치상죄로 공소제기 된 사건에 있어 공소제기 전 고소의 취소가 있었다면 치상에 대해 증명이 없는

             경우에도 무죄를 선고할 수는 없고 판결로 공소기각을 선고하여야 한다.

   4) 고소취소간주의 경우 재고소 - 금지

   5) 공범인 상간자에 대하나 제1심판결이 선고된 경우

     1. 고소취소 불허

     2. 이혼소송은 취하할 수 있다. → 취하시 간통고소는 소급하여 효력을 상실하고 공소기각판결을 해야 한다.

        ☞ 간통의 상간자가 이미 유죄판결을 받아도 이론을 달리하지 않는다.

  T) 협의상 이혼의 확인을 받은 것만으로는 혼인이 해소되었다고 볼 수 없어 협의상 이혼의 확인을 받고 이에 의한

      이혼 신고를 하기 전에 한 고소는 적법한 고소라 할 수 없다.   (O)

  T) 비친고죄로 기소되었다가 친고죄로 공소장이 변경되자 비로소 피해자가 고소장을 제출한 경우에는

     고소의 추완이 인정된다?   (X) ☞ 인정되지 않는다.

 *  [수사] 2-2. 형사소송법. 고소  ☜ 보기 클릭