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학문621

일반적 법률유보에 의한 기본권제한 일반적 법률유보에 의한 기본권제한 Ⅰ. 헌법 제37조 제2항의 의의 제37조 제2항 " 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장⋅질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한 할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다." Ⅱ. 제한의 대상이 되는 기본권 Ⅲ. 기본권의 제한의 목적(목정상의 한계) 1. 서설 2. 국가안전보장 - 1972년 유신헌법 때 추가 3. 질서유지 (1) 협의의 개념 (2) '사회공공의 안녕질서'를 의미한다. (2) '사회적 불안'은 '사회공공의 안녕질서'보다 더 추상적이다. → 한정합헌(집시법) - 직접 위협이 가할 것이 명백한 경우에 적용 4. 공공복리 (1) 개인적 이익을 초월한 국가적 차원의 공익이 아닌, 개개인에게 공.. 2009. 12. 21.
과잉금지의 원칙, 비례의 원칙 (방법상의 한계) 과잉금지의 원칙, 비례의 원칙 (방법상의 한계) 1. 과잉금지원칙의 의의 기출) 비례원칙에 따라 본질적 내용이 결정되는 경우가 많다. 2. 헌법적 근거 헌법 제37조 제2항 '필요한 경우에 한하여' 3. 과잉금지원칙의 구체적 내용 (1) 목적의 정당성 - 본래의 비례의 원칙에는 목적의 정당성은 포함되지 않는다. (∵ 비례의 원칙은 목적과 수단의 관계를 규율한다.) [헌판] 1) 동성동본금혼(불합치) 2) 자도소주사건(위헌) 3) 재외국민의 선거권 제한 (불합치 - 07) - 정당한 목적도 없고 37조 2항, 선거권, 평등권, 보통선거원칙에 위반된다. (2) 수단의 적합성 1) 목적과 수단의 관계 2) '부분적인 적합성'으로도 충분하다. → 전적으로 부적합하여야 수단의 적합성이 인정되는 것이 아니다. 3).. 2009. 12. 19.
[헌법] 명확성 원칙 관련 판례 [헌법] 명확성 원칙 관련 판례 * 법률의 명확성원칙에 위배된다고 판시한 예 1) 부정당업자의 일정기간 입찰참가자격제한에서의 '일정기간' 부분 (불합치) (∵ 상한이 전혀 규정 X) 2) 필요적 운전면허취소사유에 해당하는 '자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때' 부분 (위헌) (∵ 범죄의 중함 정도를 전혀 고려 X) 3) 공무원 범죄에 특직급여를 환수 (한정위헌) (∵ '재직 중의 범죄'만을 의미하는지 '퇴직 후의 범죄'도 포함하는지가 불분명) 4) 제한 상영가 등급의 영화를 정의한 영화진흥법 제21조 - ‘제한상여가’ (08) * 명확성에 반하지 않는 예 1) 치료감호 종료 요건 - '치유되어' 2) 사회복지 기본재산 허가제 - '기본재산' 3) 당연퇴직공무원특별채용배제사유 - '도덕성을 심히 훼손하는.. 2009. 12. 18.
기본권 제한의 유형 기본권제한의 유형 1. 기본권의 보호영역, 기본권의 제한, 기보권의 침해 (1) 기본권의 보호영역 (= 기본권의 구성요건 = Tabestand) 1) 기본권에 의해 보호되는 일정한 생활영역 2) 보호영역의 범위 vs 기본권제한의 범위 → 비례관계이다. 3) 내용 ① 기본권 보장의 주체 ② 일정한 행위 - 적극 + 소극 ③ 일정한 상태 문제) 1) 기본권의 보호영역은 인적보호영역과 물적보호영역으로 나누어진다. ① 인적보호영역 - 누가 관련된 기본권의 보호를 받는지가 문제시 된다. (근로자 등) ② 물적보호영역 - 집회, 직업 행사 등 2) 기본권 보호영역을 넓게 설정하면 기본권제한의 폭도 넓게 되고, 기본권 보호영역을 좁게 설정하면 기본권제한의 폭도 좁게 된다. 3) 기본권 보호영역의 좁은 설정이 가지는 .. 2009. 12. 18.
기본권의 내재적 한계 Ⅰ. 기본권의 내재적 한계의 의의 Ⅱ. 기본권의 내재적 한계의 논증 형식 (독일의 경우) - 일반적 법률유보조항이 없는 독일에 있어서 개별적 헌법유보⋅개별적 법률유보가 없는 기본권, 즉, 절대적 기본권에 있어서 그 제한의 근거를 찾기 위한 이론 1. 3한계이론(사회공동체 유보이론) 인격권의 ① 타인의 권리, ② 헌법질서, ③ 도덕률 2. 국가공동체 유보이론 3. 개념내재적 한계이론 - 좁게 해석 4. 규범조화를 위한 한계이론(多) - 통일성 5. 검토 Ⅲ. 우리헌법과 기본권의 내재적 한계 1. 문제의 소재 우리는 일반적 법률유보조항을 두고 있기 때문에 내재적 한계이론을 인정할 것인지에 관하여 견해가 대립 2. 학설 (1) 긍정설 1) 기본권의 보호영역의 한계로 이해하는 입장 - 기본권의 내재적 한계를 벗.. 2009. 12. 16.
기본권의 충돌 1. 기본권 충돌의 의의 - 상이한 기본권 주체가 국가를 상대로 서로 대립되는 기본권의 적용을 주장하는 경우 → 대립하는 두 기본권주체와 국가권력의 3각관계의 문제 → 기본권의 대사인효와 기본권의 대국가적 효력이 동시에 문제된다. cf) 충돌하는 기본권이 상이한 기본권일 것을 전제로 하지 않는다. 예) 친생부인의 소 제척기간 사건 - 부 vs 자 700) 기본권 충돌은 한 기본권이 그 효력을 주장함에 다른 기본권의 효력을 희생시킨다는 데 특징이 있다. 2. 기본권의 유사충돌 (1) 외견상 기본권이 충돌처럼 보이지만 실제로는 기본권의 경합이나 충돌이 아닌 경우 (2) 충돌하는 기본권 중 어느 하나의 기본권이기본권의 보호영역을 벗어날 때 (3) 유사충돌과 부진정한 기본권 충돌을 동일 개념으로 보는 견해 (多.. 2009. 12. 14.
기본권의 경합 기본권의 경합 1. 기본권 경합의 의의 (1) 기본권 경합의 개념 - 하나의 기본권 주체가 둘 이상의 기본권을 국가에 주장하는 경우 → 기본권의 대국가적 효력의 문제 (2) 기본권의 유사경합 - 외견상 기본권이 충돌처럼 보이지만 실제로는 기본권의 경합이나 충돌이 아닌 경우 → 경합한다고 주장하는 기본권이 기본권의 보호영역을 벗어날 때 2. 기본권 경합의 유형 상업적 목적의 광고 (영업 v 예술) 3. 기본권 경합의 해결원칙 (1) 법조경합 (o) 1) 일반적 기본권과 특별기본권 사이의 경합 - 직업선택의 자유와 공무담임권 경합 → 공무담임권만 적용 2) 보충관계에 있는 기본권의 경합 ① 행복추구권과 개별기본권의 경합 → 개별기본권 우선 적용 ② 일반적 행동의 자유와 직업행사의 자유가 경합 → 직업행사의 .. 2009. 12. 12.
기본권의 보호의무 기본권의 보호의무 Ⅰ. 기본권보호의무의 개념과 헌법적 근거 1. 개념 (1) 기본권에 의해 보호되는 법익이 제3자에 의해 침해되지 않도록 국가가 개인의 기본권을 보호해야 할 의무 (2) 법률적 의무설 (多) (3) 구별개념 기본권의 방어권적 측면 기본권의 보호의무 소극적 지위 보장 국가에게 요구하는 적극적 지위매개 위험원은 국가 (침해자) 위험원은 제3자인 사인 (국가는 보호자 헌법에 의하여 직접적 효력 발휘 삼각관계 수범자 - 국가 수범자 - 국가 사인과 국가간의 기본권 안전의 문제 사인과 사인간의 기본권 안전의 문제 과잉금지원칙이 심사기준 과소보호금지원칙이 심사기준 모든 기본권에 발생 사인 간에 침해가 발생한 경우 2. 헌법적 근거 (1) 이론적 근거 - 기본권의 이중적 성격 (2) 실정법적 근거 -.. 2009. 12. 11.
기본권 보호의무에 관한 판례와 문제 기본권보호의무에 관한 판례 1. 독일 연방헌법재판소의 판례 (O) (1) 낙태판결 - 국가는 태아의 생명을 타인의 위법한 침해로부터 보호할 의무가 있다. → 수태 후 3개월 이내에 이루어진 낙태에 대해 형사처벌을 면제하는 것은 위헌이다. (2) 납치사건 판결 - 국가의 생명보호의무는 인정되지만 석방의무는 인정되지 않는다. (3) 원자력발전소 판결 - 국가는 보호의무를 전부이행 하였기에 위헌이 아니다. 2. 헌재판례 (1) 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원 "범죄로부터 국민을 보호하여야 할 국가의 의무가 이루어지지 아니할 때 국민에 대한 기본권침해로 규정할 수 있다." → 검사의 불기소처분에 대해 평등권과 재판절차진술권침해를 이유로 헌법소원을 제기할 수 있다. (2) 입법부작위에 대한 헌법소원 → 법령에 .. 2009. 12. 10.
기본권의 제3자적 효력에 관한 독일의 이론 기본권의 제3자적 효력에 관한 독일의 이론 (1) 논의의 등장배경 (2) 효력부인설 1) 기본권을 대국가적 방어권으로만 이해 2) 근거 - 자유로운 결정에 따라 자기 자신의 자유를 제약하는 것은 자유의 실현으로 보아야 한다. 비판) 제3자효를 긍정한다고 하여 계약자유에 완전히 일임된 부분에 대하여 까지 기본권을 적용하자는 것은 아니다. (3) 직접효력설 1) 기본권은 사법의 일반조항을 매개하지 않고 개인간의 법률관계에 직접 적용 (→ 사법상 계약이 기본권을 침해하면 바로 위헌, 무효이다.) 2) 헌법의 명문규정상 또는 기본권의 성질상 사인상호간의 관계에 직접 적용될 수 있는 기본권만이 직접효력을 가진다. (예외 없이 직접 적용되는 것은 아니다.) 3) 대표학자 - 한스 니퍼다이 4) 판례 - 독일연방노동.. 2009. 12. 8.
기본권의 대국가적 효력 [대국가적 효력] Ⅰ. 입법권에 대한 효력 기출) 입법에 대한 기본권의 효력은 '입법자의 형성의 자유' 때문에 다른 국가권력에 대한 효과는 다른 형태로 나타난다. Ⅱ. 집행권에 대한 효력 1. 국가작용 (1) 권력작용 - 기본권의 효력이 미친다. (2) 비권력작용 - 관리 작용(기본권의 효력이 미친다. - 이견이 없다.) + 국고 작용 cf) 바이마르시대에는 입법권자는 구속하지 않았다. cf) 기본권은 모든 공권력 국가작용을 직접 구속하는 효력을 가진다. 독일 - 명시 O (입법, 사법, 행정) 우리 - 명시 X 2. 국고작용에 기본권의 기속이 미치는지 여부 (1) 문제점 * 국고작용 - 국가가 사경제주체로서 사인과 법률관계를 형성 → 순수한 국고작용 & 행정사법 (형식은 국고작용이나 실질은 공행정작용).. 2009. 12. 8.
기본권의 주체 기본권의 주체 Ⅰ. 서설 사법인 공법인 외국인 법실증주의 O X X 결단주의 X X O 통합론 O O X * 헌법관에 따른 기본권의 주체 Ⅱ. 기본권 주체로서의 국민 1. 일반국민 (1) 기본권보유능력과 기본권행사능력의 관계 1) 기본권능력(보유, 향유) ① 기본권 주체성을 의미한다. ② 민법상 '권리능력' 개념과 유사하지만 같지 않다. ③ '권리능력 없는 단체'의 경우도 기본권주체성이 인정된다. → 대표자의 정함이 있고 사회에서 독립된 조직체로 활동할 경우에는 기본권 주체성을 인정한다. 2) 기본권행사능력 ① 기본권능력이 있음을 전제로 기본권을 행사할 수 있는지의 문제 → '기본권을 제한한다.'고 할 때의 기본권은 '기본권행사능력'을 말한다. ② 민법상 '행위능력'개념과 유사하지만 같지는 않다. → 행.. 2009. 12. 6.
법인의 기본권 주체성 법인의 기본권 주체성 1. 법인의 개념 2. 법인의 기본권 주체성 인정여부 1. 문제의 소제 2. 학설 (1) 부정설 (2) 긍정설 3. 헌재소 4. 검토 (1) 인정되는 기본권 - 명예, 상호, 인격, 평등, 영업, 직업, 거주이전, 종교활동, 집회결사, 언론출판, 학문, 예술, 재산, 재판청구권 (2) 인정되지 않는 기본권 - 신체의 자유, 형사보상청구권, 신앙, 양심, 주거의 자유 3. 기본권 주체로서의 법인의 범위 (1) 사법인의 법인 1) 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 법인에게도 인정 2) 사단, 재단, 영리, 비영리를 불문한다. 주체 O - 축협중앙회, 대한예수교 장로회 (2) 공법인 1) 원칙 - 부정 "기본권수범자이면서 동시에 기본권의 주체일 수 없다." → 혼동논거 or 동일성논거.. 2009. 12. 6.
외국인의 기본권 주체성 외국인의 기본권 주체성 1. 외국인의 범위 2. 외국인의 기본권 주체성 인정여부 1. 문제의 소제 2. 학설 (1) 부정설 1) 법실증주의 2) 통합과정론 3) 기본권문언설 (2) 긍정설 1) 결단주의적 자연권설 2) 통합과정론에 입각한 제한적 긍정설 3. 헌재소 4. 검토 cf) 주체성 인정여부는 외국인의 국내법적 지위에 관한 문제이다. 3. 외국인이 주체가 될 수 있는 기본권 (1) 헌법이 직접 명시한 기본권(현행헌법에는 없다.) (2) 성질상 인간의 권리로 볼 수 있는 기본권 1) 인간의 존엄과 가치 2) 행복추구권 3) 청원권 4) 재판청구권 5) 형사보상청구권 6) 환경권, 건강권 등 (3) 국민의 권리라도 상호주의원칙이 적용되는 기본권 1) 국가배상청구권 2) 범죄피해자구조청구권 (4) 사회적.. 2009. 12. 5.
기본권의 성격 기본권의 성격 Ⅰ. 헌법관에 따른 기본권의 본질 헌법관에 따른 기본권의 본질 (법실증주의, 결단주의, 통합주의) - 보기 클릭 Ⅱ. 기본권의 자연권성 1. 기본권의 성격 (1) 실정권설 1) 기본권은 헌법에 규정함으로써 비로소 창설 2) 비판 - 성문 외 규정이 없는 기본권을 인정할 수 없다. (정) (2) 자연권설(多) - 기본권은 헌법이전에 자연적 상태로 존재, 헌법의 기본권조항(제10조 후단, 제37조 1,2항)은 자연권을 재확인한 것에 불과 (3) 기능론(통합설) - 기본권은 국가이전에 존재(→실정권성 부인). 단 자연적 상태로 존재하는 것이 아니라 그 시대의 공감대적 가치(Konsens)로 존재(→자연권성 부인) 2. 자연권설의 현행 헌법상 근거 (1) 헌법 제10조 후단 "국가는 개인이 가지는.. 2009. 12. 5.
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